最高法院刑事判決 九十七年度台非字第三八七號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反電信法等罪減刑及定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十七年四月二十八日第二審確定裁定（九十七年度聲減更㈠字第一一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於違背法令之部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。經查：依中華民國九十六年罪犯減刑條例第八條第一項應減刑之罪，以已經判決確定尚未執行或執行未完畢者為限，受刑人甲○○所犯附表編號５之罪，業已於（民國）九十四年八月九日執行完畢，有執行指揮書在卷可稽（見原審九十六年度聲減字第四八四五號卷第三十九頁），受刑人聲請就附表編號５之罪予以減刑，自屬不應准許。又數罪併罰，有二裁判以上，應定其應執行之刑者，以該數罪俱係在『首先確定』之科刑判決確定前所犯者為限，若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，亦不合數罪併罰合併定執行刑之規定，而應單獨執行（貴院八十八年度台上字第七三八一號判決參照），本件受刑人於七十八年八月七日犯附表編號１之罪，於八十年一月二十五日即已判處罪刑確定，故附表其他之罪與該部分，並無裁判確定前犯數罪之關係。而受刑人又於八十四年九月二十二日起至同月二十四日再犯如附表編號２所示之罪，於八十六年三月二十六日經判處罪刑確定，之前又於八十四年九月二十三日至八十五年三月十五日止再犯如附表編號３至５罪，即附表編號３至５罪係於附表編號２罪判決確定之前所犯，故該２、３、４、５罪合於數罪併罰合併定執行刑之要件。至受刑人所犯之編號６罪，其犯罪日期乃八十六年五月二十二日，係在『首先確定』之附表編號２罪判決確定（八十六年三月二十六日）之後，有卷附刑事判決書影本及被告前案紀錄表可稽，是附表編號６所示之罪，並不符合與附表編號２、３、４、５罪合併定執行刑之要件。綜上所述，受刑人所犯附表編號５罪已執行完畢，應不得再予減刑，而附表編號６罪與５罪則不符合併定執行刑之要件，依法不得合併定其應執行之刑，原審未察，遽依受刑人之聲請就附表編號５罪予以減刑，並就附表編號５罪與６罪合併定其應執行刑，均有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定執行刑之裁定，具有實體判決同一之效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。再中華民國九十六年罪犯減刑條例第八條第一項規定，依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。亦即聲請減刑，以應減刑之罪已判決確定，尚未執行或執行未完畢者，始足當之，如其刑已執行完畢，即無減刑可言。又數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，以該數罪俱係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行刑，而應單獨執行。刑法第五十條至第五十三條規定自明。原裁定以被告即聲請人甲○○所犯如附表編號５所示之罪，已判刑確定，且犯罪時間係在九十六年六月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，因依被告之聲請，就該罪予以減刑，併與編號６所列不應減刑之罪所處之刑，定其應執行之刑。惟經核卷存之執行指揮書，附表編號５所示該罪之刑，業於九十四年八月九日執行完畢，有執行指揮書在卷可查（見原審九十六年度聲減字第四八四五號卷第三十九頁），依上開說明，此部分之罪自不生減刑問題。乃原裁定疏未細察，遽依被告之聲請，就該罪予以減刑，顯有適用法則不當之違背法令。再查被告係於八十四年九月二十二日起至同月二十四日再犯如附表編號２所示之罪，並於八十六年三月二十六日經判處罪刑確定，之前又於八十四年九月二十三日至八十五年三月十五日止再犯如附表編號３至５罪，即附表編號３至５罪係於附表編號２罪判決確定之前所犯，故該２、３、４、５罪合於數罪併罰合併定執行刑之要件。至被告所犯之附表編號６罪，其犯罪日期乃八十六年五月二十二日，係在最先確定之附表編號２罪判決確定（即八十六年三月二十六日）之後，有卷附刑事判決書影本及被告前案紀錄表可稽，是附表編號６所示之罪，並不符合與附表編號２、３、４、５罪合併定執行刑之要件。乃原審未察，遽依受刑人之聲請並就附表編號５罪與６罪合併定其應執行刑，亦有判決適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原裁定尚非不利於被告，應僅由本院將原裁定關於違背法令之部分撤銷，以資糾正（至附表５業經執行之刑期，應於執行原裁定所定應執行之刑時，予以扣除，乃屬當然，併此敘明）。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 吳 燦法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十 日
Ｑ附表：
┌─────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號│ 01 │ 02 │ 03 │├─────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名│ 殺人罪 │ 連續施用毒品罪 │槍砲彈藥刀械管制││ │ │ │條例 │├─────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│ 8年 │ 4年 │ 2月 │├─────────┼────────┼────────┼────────┤│ │ │84年09月22日起至│ ││犯 罪 日 期│ 78年08月07日 │85年03月15日止 │ 84年09月23日 ││ │ │84年09月23、24日│ │├─────────┼────────┼────────┼────────┤│偵 查 機 關│台灣台北地方法院│台灣板橋地方法院│台灣板橋地方法院││及 案 號 │板橋分院檢察處 │檢察署84偵17010 │檢察署84偵17010 ││ │78少連偵228號 │號 │號 │├───┬─────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│ 台灣高等法院 │ 台灣高等法院 │ 台灣高等法院 ││最 後├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │案 號│ 79上重更㈠13號 │ 86上訴497號 │ 86上訴497號 ││事實審├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 判決日期 │ 79年10月30日 │ 86年03月26日 │ 86年03月26日 │├───┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│ 最高法院 │ 台灣高等法院 │ 台灣高等法院 ││確 定├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │案 號│ 80台上291號 │ 86上訴497號 │ 86上訴497號 ││判 決├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 判決日期 │ 80年01月25日 │ 86年03月26日 │ 86年03月26日 │├───┴─────┼────────┼────────┼────────┤│ │ │麻醉藥品管理條例│槍砲彈藥刀械管制││所 犯 法 條│刑法第271條第1項│第13條之1第2項第│條例第10條第3項 ││ │ │4款 │ │├─────────┼────────┼────────┼────────┤│減 刑 後 宣 告 刑 │不符合減刑要件 │已執行完畢，不符│不符合減刑要件 ││ │ │合減刑要件 │ │├─────────┼────────┼────────┼────────┤│執 行 完 畢 日 期 │ 94年06月20日 │ 91年02月23日 │ 91年02月23日 │└─────────┴────────┴────────┴────────┘┌─────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號│ 04 │ 05 │ 06 │├─────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名│連續吸用化學合成│ 電信法 │ 懲治盜匪條例 ││ │麻醉藥品 │ │ │├─────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│ 5月 │ 5月 │ 10年 │├─────────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期│84年09月22日起至│84年10月中旬某日│ 86年05月22日 ││ │85年03月15日止 │至84年11月19日止│ │├─────────┼────────┼────────┼────────┤│偵 查 機 關│台灣板橋地方法院│台灣板橋地方法院│台灣桃園地方法院││及 案 號 │檢察署84偵17010 │檢察署85偵緝224 │檢察署86偵9794號││ │號 │號 │ │├───┬─────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│ 台灣高等法院 │ 台灣高等法院 │ 台灣高等法院 ││最 後├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │案 號│ 86上訴497號 │ 86上更㈠763號 │ 87上訴1806 ││事實審├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 判決日期 │ 86年03月26日 │ 86年12月17日 │ 87年05月29日 │├───┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│ 台灣高等法院 │ 台灣高等法院 │ 最高法院 ││確 定├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │案 號│ 86上訴497號 │ 86上訴497號 │ 87台上2924號 ││判 決├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 判決日期 │ 86年03月26日 │ 87年01月15日 │ 87年09月03日 │├───┴─────┼────────┼────────┼────────┤│所 犯 法 條│刑法第325條第1項│電信法第56條第1 │懲治盜匪條例 ││ │ │項、第2項 │第5條第1項第1款 │├─────────┼────────┼────────┼────────┤│減 刑 後 宣 告 刑 │不符合減刑要件 │不符合減刑要件 │ 不符合減刑要件 │├─────────┼────────┼────────┼────────┤│執 行 完 畢 日 期 │ 91年02月23日 │ 94年08月09日 │ │└─────────┴────────┴────────┴────────┘