最高法院刑事判決 九十七年度台非字第三九五號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十七年一月二十五日第一審確定裁定（九十七年度聲字第一五五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又定應執行刑之裁定與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。末按刑法第五十三條所謂數罪併罰有二裁判以上者，依同法第五十一條規定定其應執行之刑，應以合於同法第五十條規定為前提，而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後，又犯他罪者，則兩罪即難適用該條所列各款定其應執行之刑。經查，本件被告甲○○所犯附表編號２公共危險罪（下稱編號２）及編號４毒品罪（下稱編號４），經原審認定符合刑法第五十條數罪併罰，定應執行刑有期徒刑八月，固非無見。惟查，受刑人另犯編號１竊盜罪（下稱編號１）、編號３違反公司法罪（下稱編號３）二罪，四罪判決確定日分別為九十五年五月四日、九十五年十二月二十九日、九十七年二月十八日、九十六年十二月七日，編號１為四罪中最早確定者，而編號２、３、４之犯罪日分別為九十四年三月十七日、九十一年二月八日、九十五年九月二十五日，編號２、３之犯罪日在編號１判決確定日之前，編號４之犯罪日則在編號１判決確定日之後，是編號１與２、３三罪依上開說明屬數罪併罰應定執行刑，惟編號４雖係在編號２裁判確定前所犯，但因其在編號１裁判確定之後犯之，非四罪中最早確定之編號１裁判確定前所犯之數罪，自不得與編號１、２、３罪中任一罪定應執行刑，原裁定未加詳查逕就編號２、４之罪定刑，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應依原裁判所確定之事實為基礎，僅就原裁判所認定之事實，審核適用法令有無違誤。又應依刑法第五十條、第五十三條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項已有明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而裁定確定，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。至檢察官倘應另行依法聲請裁定更定其應執行刑，則法院再為更定其應執行刑之裁定時，前定之執行刑裁定，當然失其效力（本院五十九年台抗字第三六七號判例參照）。本件原審法院依檢察官之聲請以被告所犯前述非常上訴意旨所稱編號２、４案件合乎數罪併罰之要件，因而裁定定其應執行之刑為有期徒刑八月，有台灣板橋地方法院九十七年度聲字第一五五號及台灣板橋地方法院檢察署九十七年度執聲字第八二號案卷各一宗可稽，經核於法並無違誤。嗣檢察官發現被告另犯他罪（即非常上訴意旨所稱編號１、３之罪），而原已聲請定應執行刑之編號４部分，其犯罪日期在編號１之罪判決確定之後，亦僅屬檢察官得否另聲請更定應執行刑之問題，與判斷原裁定是否違背法令無涉，尚難執此謂原裁定違法。非常上訴意旨執此指摘原確定裁定違背法令，自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱法官 林 俊 益法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十九 日
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