最高法院刑事判決 九十七年度台非字第三九號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告煙毒等罪聲請減刑及定應執行之刑案件，對於臺灣高等法院中華民國九十六年九月十一日第二審確定裁定（九十六年度聲減字第三一四八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，刑法第五十三條定有明文。而依刑法第五十一條規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。又定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴，合先敘明。二、查本件受刑人甲○○前犯如原裁定附表編號２所載之戡亂時期肅清煙毒條例案件，因其犯罪時間在中華民國九十六年四月二十四日以前，合於減刑要件，經原審依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定裁定減刑為如附表編號２所示之有期徒刑三年，並依修正前刑法第五十一條第五款規定，將該罪與受刑人所犯附表編號１不得減刑之違反戡亂時期肅清煙毒條例案件所處之有期徒刑十四年合併定其應執行之刑十三年。惟查：修正前刑法第五十一條第五款規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年，而本件受刑人所犯上開二罪減刑後之合併刑期中之最長期為十四年，合併之刑期為十七年，然原裁定定合併執行刑為十三年，顯未達各刑期中之最長期十四年以上之數，有違修正前刑法第五十一條第五款之規定，而有不適用法則之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。再按中華民國九十六年罪犯減刑條例第十一條規定：「裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第二條、第四條、第六條至第八條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第五十一條定其應執行之刑。」又刑法第五十一條第五款明文，數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期。本件被告即受刑人甲○○所犯如原裁定附表編號２所列施用毒品罪，經原審法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款減為有期徒刑三年，與該附表編號１所列不應減刑之販賣毒品罪所處有期徒刑十四年，符合數罪併罰合併定其應執行之刑規定，依刑法第五十一條第五款，應於其中最長期者十四年以上，各刑合併之刑期十七年以下，定其應執行之刑。詎原裁定疏未注意及此，定其應執行之刑為有期徒刑十三年，顯屬違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵屬正當，惟原裁定尚非不利於被告，應由本院將原裁定關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 林 錦 芳法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十五 日
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