最高法院刑事判決 九十七年度台非字第四五九號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
為民國00年0月00日生）乙○○
為民國00年0月00日生)丙○○
民國00年0月00日生）上列上訴人因被告等貪污案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月十三日第二審確定判決（九十四年度上更㈠字第三七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一三五０七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按民國九十二年二月六日修正公布同年九月一日施行之刑事訴訟法，在訴訟程序方面，即證據之傳聞法則、其例外、交互詰問、共同被告調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時證人程序之準用等，已大幅修正，為因應此一變革，刑事訴訟法施行法第七條之三規定：『中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響』。所謂依法定程序進行之訴訟程序效力不受影響，立法理由謂: 本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之法則，各級法院於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故上訴案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響。是該條所稱『依法定程序進行之訴訟程序』，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，本諸新程序用新法之法則，自應適用新法審理終結，因此，刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，而應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院九十四年度台上字第五九四一、七三九四號、九十七年度台上字第一七九０號判決參照）。又按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三亦有明文。經查本件共同被告王珪璋、鄭榮順、王清達及證人蔡文欽、張福來、郭桂林等人，於高雄市調查處調查時或檢察官偵查中之供述或證述，不僅未經具結，且為審判外之陳述（見九十年度聲字第二二九一號、九十年度他字第一七三一號卷）。乃原判決於理由欄證據能力部分，僅說明『本案係於九十年八月六日繫屬於原審法院，則於九十二年九月一日前，證人蔡文欽、王清達、……、郭桂林、張福來等人於高雄市調查處或偵查中之供述或證述，均在新修正刑事訴訟法施行前，並經原審依修正前之訴訟程序審理調查，效力當然不受影響，而有證據能力』云云，一概認定上開未經具結及審判外陳述之筆錄，均有證據能力，而未依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之一第二項規定，分別判斷論述是否有證據能力，何以得採為證據，遽以之作為認定被告甲○○、乙○○、丙○○犯罪事實之依據（見原判決第十五至十七頁），自有適用法則不當之違法（最高法院九十五年度台上字第九五七號、九十四年度台非字第二八五號判決參照）。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。次按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，並於證據章內，引進英美傳聞法則，充實交互詰問等相關規定，且於該法施行法第七條之三規定新、舊法過渡之適用準據，施行迄今已經多年，其間，關於在舊法施行之時，依當時法定程序所取得之共同正犯與一般證人之供述證據，如何判斷其證據能力，迭據司法院釋字第五八二號及第五九二號解釋釋明；警詢或調查時之證人，依刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項，無命具結之明文準用規定；偵查中之證人，如與被告具有共犯、藏匿犯人、湮滅證據、偽證、贓物等關係者，修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定不得命其具結；上揭施行法第七條之三但書規定，仍應與刑事訴訟法有關規定相配合適用，亦即被告以外之人，無論係一般之證人，或與被告具有上揭共犯等關係之人，除經被告或其辯護人明示捨棄反對詰問權，及有新制刑事訴訟法第一百五十九條之三所定無從再行調查之情形外，既在刑事訴訟法新制施行之後，法院自應傳喚其到庭供證，進行交互詰問，由兩造當事人對於該證人在舊制時期已經完成之審判外陳述，關於信用性、必要性與適當性之要件，予以究詰、彈劾、檢驗而表示意見，屬於證據調查之方式及範疇，其若未採此作為，乃有刑事訴訟法第一百五十五條第二項所定「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之適用，非謂在舊制施行中，已經依當時法定程序所合法取得之審判外陳述，當然毫無證據能力，斯亦上揭施行法修正理由所稱「舊程序用舊法，新程序始用新法」之真意，迄今迭經本院著有諸多判決闡述綦詳，業無爭議。本件原確定部分判決認定被告甲○○、乙○○、丙○○犯共同背信罪，主要係依憑被告三人一致坦承確有辦理其等任職之銀行授信審核，於業務文書上登載查估價，致共同被告王珪璋（由原法院更審中）貸得高額款項之部分自白；王珪璋在調查及偵查中之供述；原地主張福來之調查、偵查與第一審之供述；貸款介紹人郭桂林、受王珪璋指示之蔡文欽（由第一審另案審理）在調查、偵查、第一審及原法院更一審之供述；承辦徵信基層行員鄭榮順（已經原審判罪並緩刑確定）之偵查及原法院更一審之供述；乙○○、銀行人員顏永芳之偵查中供述；銀行人員郭常龍之原法院上訴審供述；土地買方人頭王清達、洪天盛、劉希玲、丁慧屏（以上四人均經第一審判決無罪確定）之供述；偽造不動產買賣契約書、王清達切結書、土地移轉登記資料、台灣土地銀行辦理不動產擔保放款調查報告、授信審核書、授信審查紀錄表及台灣土地銀行新市分行查明貸款清償情形回函等證據資料，其中王珪璋、鄭榮順、乙○○、王清達、洪天盛、劉希玲、丁慧屏均為共同被告，蔡文欽具有共犯關係，於檢察官偵查訊問之時，皆在民國九十年六、七月間，審判中，郭桂林、張福來仍以證人身分供證（郭桂林在第一、二審；張福來在第一審，但於第二審更審時已傳、拘無著），王珪璋、鄭榮順、蔡文欽亦立於證人地位，供證並行交互詰問；甲○○則當庭表明：「不以其他共同被告為證人詰問」，有各該筆錄在案可稽，警詢筆錄無命具結之依據，偵查筆錄具有上揭特殊身分關係者，依當時法律規定，不得命其具結，審判中既已行交互詰問，被告三人訴訟防禦權均獲得實質充分保障，符合上揭司法院解釋意旨。原判決雖僅記載甲○○及乙○○之調查筆錄經勘驗錄音帶結果，認定並無失真之情，而未就上揭各審判外陳述部分，如何已經合法調查（依新法交互詰問）及具有證據能力之詳情加以說明，逕謂依上揭施行法第七條之三但書規定，因屬修法前依法定程序所取得者，「效力當然不受影響，而有證據能力」，尚嫌欠周，但實際上所踐行之訴訟程序於法既無不合，所為之證據取捨，乃其事實審法院自由判斷之職權行使，不生是否於被告有利或不利之問題。揆諸前揭說明，本件於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常上訴救濟或糾正之必要性，自應認非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 林 錦 芳法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 十三 日
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