最高法院刑事判決 九十七年度台非字第四八六號上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
丙○○乙○○上列上訴人因被告等妨害自由案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十六年五月四日第一審確定判決（九十六年度訴字第七三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一二
三二六、一二三二七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第七十條第一項前段，其中對兒童、少年犯罪之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質。再刑法第四十一條第一項前段規定犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。惟如所犯雖係最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，因依刑法分則或相當於刑法分則規定，經加重其刑之結果，其最重本刑已逾五年，縱受六個月以下有期徒刑之宣告，即與刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定不符，自不得諭知得易科罰金之折算標準，否則即屬違法（貴院八十六年度台非字第二三四號、九十六年度台上字第六一二八號刑事判決意旨參照）。另未遂犯應否減輕，屬於科刑範圍，於法定刑之重輕，不生影響，亦有貴院二十二年上字第七三四號判例可資參考。二、本件依原判決確認之事實，認被告甲○○、丙○○、乙○○三人對未滿十八歲之少年楊○○（民國000年0月000日生）共同犯剝奪他人行動自由未遂罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重其刑，並依法先加後減。揆諸前開規定及說明，兒童及少年福利法第七十條第一項前段對兒童、少年犯罪予以加重之規定，因係刑法分則加重之性質，而刑法第三百零二條第一項剝奪行動自由罪法定刑為五年以下有期徒刑，經依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定予以加重，其法定刑有期徒刑部分加重之結果，即非『最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪』，縱受六個月以下有期徒刑之宣告，仍與刑法第四十一條第一項規定得易科罰金之規定不符，自不得諭知易科罰金之折算標準。又未遂犯之減輕，對法定刑之重輕，不生影響。從而，原判決對被告三人科處六個月以下有期徒刑，即不得同時為易科罰金之諭知，始為適法。詎竟失察，仍為易科罰金折算標準之宣告，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。此為本院最新之見解。次按兒童及少年福利法第七十條第一項前段對兒童、少年犯罪予以加重之規定，係刑法分則加重之性質，而刑法第三百零二條第一項剝奪行動自由罪法定刑為五年以下有期徒刑，倘依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定予以加重後，縱受六個月以下有期徒刑之宣告，仍與刑法第四十一條第一項規定得易科罰金之條件不符，自不得諭知易科罰金，迭經本院著有諸多判決，實務上向無爭議。本件原確定判決以被告甲○○、乙○○、丙○○於民國九十五年八月二日共同對於000年0月0日出生之少女楊○○為剝奪行動自由未得逞之犯行，論處刑法第三百零二條第三項、第一項之罪刑，既依上揭兒童及少年福利法規定加重其刑，卻諭知「如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日」，顯有違背法令之情形存在，但尚非不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 林 錦 芳法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十一 日
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