最高法院刑事判決 九十七年度台非字第五一號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告強盜案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國九十五年十二月十九日（聲請書誤載為九十六年一月十二日）第一審確定判決（九十五年度訴字第一四八四號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第一二八０六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於諭知累犯部分撤銷。
甲○○所犯意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪，處有期徒刑捌年陸月。
理 由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，併依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未執行前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院九十四年度台非字第二四九號判決參照）。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。本件，臺灣臺南地方法院以甲○○曾於民國九十三年間，因妨害兵役條例（係妨害兵役治罪條例）案件，經本院（指臺灣臺南地方法院）九十三年度簡字第二二五八號判決有期徒刑三月確定，於九十四年二月二十三日執行完畢，猶不知悔改，於九十五年八月十九日下午一時許，騎乘車號000-000 機車搭載陳美貞，前往位於臺南市○○路○段○○○巷○○○號『永楊興資源回收廠』，變賣銅線、鐵釘等物，於同日下午一時二十分許，待該處負責人邱源信秤完甲○○所帶來銅線、鐵釘等重量後，與甲○○進入該處辦公室內欲交付買賣之價款之際，甲○○竟基於意圖為自己不法所有之犯意，持其所攜帶之鐵鎚，接連猛力敲擊邱源信之頭部，邱源信隨即倒地，邱源信倒地後，甲○○仍以鐵鎚繼續敲打邱源信，造成邱源信受有頭部外傷、頭皮撕裂傷等傷害，致使邱源信不能抗拒，甲○○乃強取其背在身上裝有現金新臺幣（下同）三十萬六千八百元之背包，得手後轉身欲逃離現場，邱源信見狀乃起身持鋁棒由後追趕甲○○，並呼叫同事前來協助，隨即由邱源信、其兄邱源明及同任職於該資源回收廠之楊秋雲等人，在該回收廠前聯手將甲○○制服，因認被告犯刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器加重強盜罪。惟被告上開所犯妨害兵役治罪條例案件之三月有期徒刑，雖曾於九十四年二月二十三日執行完畢，但已與另犯之妨害自由等罪及侵害墳墓屍體罪，依刑法第五十條之規定，合併定其應執行之刑六年二月（臺灣高等法院臺南分院九十四年度聲字第一八八號裁定），且原已執行之三月有期徒刑，亦自合併定執行刑中扣除。揆諸上述判旨（指上述本院判決要旨）說明，則其三月有期徒刑不能認為已執行完畢，而認定累犯。乃原審法院竟依累犯之規定判處有期徒刑九年，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件原判決以被告甲○○曾於九十三年間因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三月，於九十四年二月二十三日執行完畢，復於九十五年八月十九日再犯本件加重強盜罪，論以累犯，判處有期徒刑九年。然查被告上開妨害兵役治罪條例案件，所處有期徒刑三月，雖於九十四年二月二十三日執行完畢，惟被告另犯妨害自由罪，經判處有期徒刑五年，又犯侵害墳墓屍體罪經判處有期徒刑一年二月，上開三罪，因合於定應執行刑之規定，經檢察官聲請臺灣高等法院臺南分院以九十四年度聲字第一八八號刑事裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑六年二月，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十四年度執更字第六四七號執行指揮書發監執行，刑期起算日期為九十五年八月二十日，執行期滿日為一００年六月二十一日，其前案妨害兵役治罪條例案件已執行之有期徒刑三月，應予扣除，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附於原審卷可稽。是被告犯本件加重強盜罪時，其於九十三年間犯妨害兵役治罪條例罪所處有期徒刑三月，因定應執行刑結果，並不能認已執行完畢，自與累犯之要件不合，不能論以累犯。原判決適用刑法第四十七條規定，論被告為累犯，並加重其刑，自屬判決違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。復按非常上訴應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審核原判決適用法令有無違誤；至於事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審自無從過問。本件原判決所確認之加重強盜之犯罪事實及其他部分，非常上訴意旨既未加以指摘，非本院所得審究；附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百三十一條第一項、第三百二十一條第一項第三款，判決如
主文。中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十六 日
Ｅ附錄論罪法條：
刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
刑法第三百二十一條第一項第三款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。