最高法院刑事判決 九十七年度台非字第七三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反肅清煙毒條例等罪減刑及數罪併罰定其應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年八月九日確定裁定（九十六年度聲減字第二六○三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於附表編號４、５定應執行刑部分撤銷。
甲○○所犯如附表所示編號４、５貳罪（編號４原裁定減得之刑如附表記載）應執行有期徒刑拾年貳月。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決適用（法則）不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又減刑及定應執行刑之裁定，具有科刑判決之效力，亦得以違背法令為理由，提起非常上訴。二、查被告甲○○於附表所列日期犯附表所列之罪，經如附表所列之法院判處如附表所列之刑確定，經檢察官以其所犯上開各罪，犯罪時間均在中華民國九十六年四月二十四日以前，所犯如附表編號１、３、４號之罪，和（核）與中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定相符，應依同條例第八條第一項、第三項規定聲請減刑。編號２、５之罪雖依同條例第三條規定不予減刑，惟編號１、２罪及４、５罪應依同條例第十一條、第十二條規定聲請分別定其應執行之刑。三、惟查附表編號５（之）罪，原宣告之有期徒刑十四年，業經台灣高等法院於七十七年六月七日依七十七（年）罪犯減刑條例，以七十七年度聲減字第一○四五八號裁定減為有期徒刑九年四月，並與附表編號４之罪，定應執行刑十一年四月確定。後台灣高等法院八十年度聲減字第三三五五號之減刑裁定，仍將附表編號５之罪列為有期徒刑十四年，並錯與附表編號３、４罪定應執行刑有期徒刑十六年。嗣最高法院於八十年五月二十四日以八十年度台非字第一七五號判決，將前述台灣高等法院八十年度聲減字第三三五五號減刑裁定關於應執行刑部分撤銷，並將附表編號４、５罪定應執行刑有期徒刑十年六月在案。茲本件台灣高等法院九十六年度聲減字第二六○三號減刑裁定，附（復）將附表編號５號之罪，列為有期徒刑十四年，與附表編號４號之罪定其應執行刑十四年十月。按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長其（期）以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。刑法第五十一條第五款，定有明文。本件上述台灣高等法院九十六年（度）聲減字第二六○三號減刑裁定，未加詳查，將已減為有期徒刑九年四月之附表編號５之罪，與減為一年之編號４號之罪，定其應執行有期徒刑十四年十月。顯已逾合併之刑期，且於被告不利，即有裁判適用法則不當之違法。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而定應執行刑之裁定，與實體科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，自得等同於判決，提起非常上訴。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。刑法第五十一條第五款定有明文。而中華民國九十六年罪犯減刑條例第十一條規定：裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第二條、第四條、第六條至第八條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第五十一條定其應執行之刑。原裁定雖以被告甲○○所犯附表編號１、３、４之罪，其犯罪時間在民國九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，而依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，予以減刑，並就減刑後附表編號４之罪（減為有期徒刑一年）與不得減刑之附表編號５之罪宣告刑有期徒刑十四年，依上開減刑條例第十一條定其應執行有期徒刑十四年十月。惟附表編號５之罪，其宣告刑有期徒十四年（原裁定法院七十四年度上訴字第三三四七號確定判決宣告有期徒刑十三年六月，嗣經同院七十五年度聲字第四七一號裁定以判決確定後發覺為累犯而更定其刑為有期徒刑十四年），業經原裁定法院七十七年度聲減字第一○四五八號裁定，依中華民國七十七年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑九年四月確定，有台灣台北地方法院七十四年度訴字第一二九九號判決影本、原裁定法院七十四年度上訴字第三三四七號判決及七十七年度聲減字第一○四五八號裁定等影本（以上見原裁定卷第二一至二三頁、第五八至六九頁）、本院八十年度台非字第一七五號判決影本（見本院卷）可按。原裁定未注意及此，誤認被告所犯附表編號５之罪宣告刑有期徒刑十四年，未經減刑，逕與附表編號４減得之刑裁定定其應執行之刑為有期徒刑十四年十月，顯已踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，揆諸首開說明，自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定關於附表編號
４、５定應執行刑部分撤銷，另行判決，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 三 月 四 日
Ｑ甲○○減刑及定應執行刑案件一覽表┌───────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名│煙毒條例 │煙毒條例 │煙毒條例 │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│有期徒刑3年4月 │有期徒刑9年 │有期徒刑原4年減 ││（保安處分／褫奪公權）│ │ │為2年8月又減為1 ││ │ │ │年9月10日 │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │82年4月底至82年7│82年7月初至82年7│71年9月6日至71年││ 年 月 日 │月30日 │月29日 │9月11日 │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│偵 查（自 訴）機 關│台灣台北地方法院│台灣台北地方法院│台灣台北地方法院││年 度 及 案 號│檢察署82年度偵字│檢察署82年度偵字│檢察署71年度偵字││ │第15405號 │第18158號 │第22007號 │├─────┬─────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│台灣台北地方法院│台灣高等法院 │台灣台北地方法院││最 後 事├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │案 號│82年度訴字第2298│83年度上訴字第71│71年度訴字第2803││ │ │號 │1號 │號 ││實 審├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決日 期│82年11月9日 │83年4月7日 │72年1月13日 │├─────┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│同上 │同上 │同上 ││ ├─────┼────────┼────────┼────────┤│確 定判 決│案 號│同上 │同上 │同上 ││ ├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決確 定│83年3月21日 │83年4月7日 │72年2月13日 ││ │日 期│ │ │ │├─────┴─────┼────────┼────────┼────────┤│所 犯 法 條│煙毒條例第9條第1│煙毒條例第5條第1│煙毒條例第9條第1││ │項 │項 │項 │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│合於中華民國九十六年 │第2條第1項第3款 │ │第2條第1項第3款 ││罪犯減刑條例 │ │ │ │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│減刑後徒刑、拘役或罰金│1年8月 │9年 │10月20日 ││金額或褫奪公權期間 │ │ │ │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│ 備 註 │ │ │ │└───────────┴────────┴────────┴────────┘┌───────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號│ 4 │ 5 │ │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名│煙毒條例 │煙毒條例 │ │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│有期徒刑原4年6月│有期徒刑原14年減│ ││（保安處分／褫奪公權）│減為3年又減為2年│為9年4月 │ │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │74年5月28日 │74年5月29日 │ ││ 年 月 日 │ │ │ │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│偵 查（自 訴）機 關│台灣台北地方法院│台灣台北地方法院│ ││年 度 及 案 號│檢察署74年度偵字│檢察署74年度偵字│ ││ │第9155號 │第9155號 │ │├─────┬─────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │ ││最 後 事├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │案 號│74年度上訴字第33│74年度上訴字第33│ ││ │ │47號 │47號 │ ││實 審├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決日 期│74年11月21日 │74年11月21日 │ │├─────┼─────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│同上 │同上 │ ││ ├─────┼────────┼────────┼────────┤│確 定判 決│案 號│同上 │同上 │ ││ ├─────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決確 定│74年11月21日 │74年11月21日 │ ││ │日 期│ │ │ │├─────┴─────┼────────┼────────┼────────┤│所 犯 法 條│煙毒條例第9條第1│煙毒條例第5條第1│ ││ │項 │項 │ │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│合於中華民國九十六年 │第2條第1項第3款 │ │ ││罪犯減刑條例 │ │ │ │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│減刑後徒刑、拘役或罰金│1年 │9年4月 │ ││金額或褫奪公權期間 │ │ │ │├───────────┼────────┼────────┼────────┤│ 備 註 │ │ │ │└───────────┴────────┴────────┴────────┘