最高法院刑事判決 九十七年度台非字第九六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等貪污案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十六年九月五日第二審確定判決（九十六年度重上更㈣字第九四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第一九一二、一九四八、二一三一、二四七一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○共同犯公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪部分均撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，又未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，分別於刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第十二款定有明文。另法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦為同法第二百六十八條所明定。而檢察官就牽連犯之一部事實起訴者，依同法第二百六十七條規定，其效力固及於全部，然檢察官起訴之事實，一經法院審理之結果，認為無罪，即與未經起訴之其他事實並不發生牽連，自無犯罪事實一部與全部關係之可言，依同法第二百六十八條規定，法院即不得就未經起訴之其他事實，併予裁判，復有貴院二十五年上字第一七０一號判例可資參考。經查本件原判決既認定被告所涉圖利罪部分應為無罪之判決，但不另為諭知，則未經起訴之故意洩漏國防以外秘密罪事實，即與之不生牽連關係，應無犯罪事實一部與全部關係之可言，揆諸上揭規定及說明，原審不得就該故意洩漏國防以外秘密罪部分，併予審判，詎竟仍以有裁判上一罪之牽連關係，就圖利罪部分認定為無罪，故意洩漏國防以外秘密罪為有罪判決，自有判決不適用法則及未受請求事項予以判決之違誤。二、又按裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於同法第三百條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不得混為一談，此亦有貴院九十二年度台上字第一八四一號判決可參。經查原判決理由竟將上開觀念混淆，先則認洩漏秘密罪部分與起訴之圖利罪部分有目的手段之牽連關係而為擴張原訴之事實，嗣又以圖利罪因與犯罪構成要件不符不成罪，而逕行變更起訴法條為基本社會事實難認同一之故意洩漏國防以外秘密罪論究，亦有適用法則不當及判決理由矛盾之違法。三、依原判決認定，被告有洩漏底價之行為，此乃貪污治罪條例第四條第一項第三款規定工程舞弊犯罪形態之一種（貴院九十六年度台上字第四五七九號判決參照），詎原判決僅認定為違反刑法第一百三十二條第一項故意洩漏國防以外秘密罪，應有判決適用法則不當之違背法令。四、又刑事訴訟法第九十五條規定訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；此項規定旨在使被告能充分行使防禦權。如未將應變更之罪名告知，但已對應變更罪名之構成要件為實質之調查，亦應認對被告防禦權之行使無妨礙（貴院九十一年度台上字第二０三四號判決參照）。經查原審於審判期日從未告知本案應變更罪名為刑法第一百三十二條第一項故意洩漏國防以外秘密罪，亦未對該罪之構成要件為實質之調查，予被告有防禦權之行使機會，此有九十六年八月二十二日審判筆錄附卷可稽，足見其所踐行之訴訟程序顯有瑕疵，且妨礙被告防禦權之行使，亦有違誤。五、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，又未受請求之事項予以判決或判決所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十二、十四款分別定有明文。而刑事訴訟法第二百六十七條所謂「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，係指實質上一罪或裁判上一罪之犯罪事實經檢察官起訴者，其起訴部分經法院認為有罪，因基於起訴不可分及審判不可分之原則，其起訴之效力及於犯罪事實之全部而言。若檢察官就裁判上一罪之一部事實起訴，而該起訴之事實，經法院審理之結果，認為無罪或為程序上不受理之判決，即與未經起訴之其他事實並無連續犯或牽連犯之關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係之可言，依刑事訴訟法第二百六十八條之規定，法院自不得就未經起訴之其他事實併予裁判。本件起訴書犯罪事實認被告乙○○係雲林縣斗六市市長，主管該市工程興建業務，另被告甲○○係該市公所技士，石漢通係該市公所工務課技工，二人均主管該市工程興建發包之承辦業務，均係依據法令從事公務之人員。緣斗六市公所於民國八十五年二月間，辦理「雲林縣斗六市北環溪文明橋興建工程」通訊比價招標作業，由乙○○核定底價為新台幣（下同）三百三十萬元，乙○○、甲○○、石漢通三人即基於共同圖利之犯意聯絡，由乙○○允由「宏文土木」負責人鄧鳳文承包，並由該工程之業務承辦人甲○○負責辦理，俟石漢通於同年二月二十六日上午，在斗六市公所工務課接獲經由工務課長周振德所轉交，由乙○○所批示指定由「振合營造」、「振源營造」、「景翔土木」等三家參與通訊比價之通知函稿後，持向甲○○請示開標日期需否更改，以製作工程空白標單及通知函，甲○○見其上所指定三家廠商，與乙○○原所告知之廠商未合，隨即前往市長室向乙○○報告，並由乙○○以立可白將原批示之「振合、振源營造、景翔土木」等三家廠商塗抹後，更改為「宏文土木」、「富繼土木」、「陞鑫土木」等三家廠商，再由甲○○將函稿交予石漢通，並告訴石漢通：「鳳文要做，等一下他會來拿標單」等語，石漢通取得該函稿後，明知該工程將由「宏文土木」承包，即未依一般發文程序將通知函、標單交由工務課之魏秀琴以正常發文程序發文，而依甲○○指示以電話通知鄧鳳文前來市公所領取通訊比價通知函及標單，鄧鳳文接獲通知後，即向知情之「富繼土木」負責人凃文昌、「陞鑫土木」負責人王賀東二人，借得該二家土木包工業及其負責人印章後，於同日上午十一時許，前往斗六市公所，石漢通即將「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家土木包工業之通訊比價通知函及標單全數交由鄧鳳文，並向鄧鳳文收取六百元之工程圖說及文件工本費，鄧鳳文返回住處後，即囑由其妻李雲櫻依渠原於標單上以鉛筆書寫之字跡填載投標金額、廠商相關資料，並由李雲櫻籌得「宏文土木」等三家廠商共計一百零五萬元押標金後，前往斗六市永安郵局郵寄三家廠商參與通訊比價之標單至斗六市公所以辦理假比價。嗣於同年二月二十八日上午十時三十分許，由該公所工務課課長周振德負責審標，主計室主任許淑英負責監標，甲○○負責開標函及退還保證金，魏秀琴負責紀錄，當時僅李雲櫻一人到場，結果由「宏文土木」鄧鳳文得標，總價三百三十萬元，與核定底價三百三十萬元完全相符，開標結束後，甲○○即將未得標之「富繼土木」、「陞鑫土木」等二家廠商保證金退還李雲櫻領回，致使斗六市公所陷於錯誤，遂於同年三月一日與之簽訂定本件工程合約，乙○○、甲○○、石漢通三人，計圖利廠商「宏文土木」三百三十萬元等情。非祇其犯罪並所犯法條欄，認被告二人與石漢通，上開所為係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利，公平交易法第十四條、第三十五條違反事業不得為聯合行為，及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財等罪嫌。並未引用刑法第一百三十二條之洩漏國防以外應秘密消息罪名，即依上開起訴事實，更未認定被告二人有基於洩漏國防以外秘密之犯意，於何一時、地，將上開屬於國防以外應秘密之工程底價洩漏予「宏文土木」負責人鄧鳳文知悉情事，且乙○○既自始基於圖利犯意，擬將該「文明橋興建工程」交由「宏文土木」負責人鄧鳳文承包，而由甲○○承辦，甲○○因之亦僅指示所屬通知鄧鳳文前來領取通訊比價通知函及標單，則渠等應未必以洩漏工程招標底價，始能達圖利目的，是尚不能以起訴事實認鄧鳳文得標總價為三百三十萬元，與核定底價金額完全相符，即認被告二人洩漏工程招標底價之行為，當然包含在渠等被訴圖利之起訴範圍內。而原判決於理由內就被告二人上開被訴圖利罪部分，既認與修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，尚屬有間，不得逕以該罪相繩。則渠二人縱有洩漏國防以外應秘密之工程招標底價犯行，要與渠等被訴之圖利犯行應無牽連犯裁判上一罪關係，而為起訴效力所及可言。乃原判決竟踰越起訴之圖利事實，逕行認定被告二人有洩漏國防以外應秘密之工程招標底價行為，而論處其罪刑，即與上開規定有悖，而有判決不適用法則、適當不當及未受請求之事項予以判決之違法。再原判決於理由內既認被告二人將公務上應秘密之招標底價洩漏予鄧鳳文之事實，與渠等被訴圖利犯行有修正前刑法第五十五條所規定目的、手段之牽連犯裁判上一罪關係，因而就渠等被訴圖利部分說明不另為無罪諭知，然又以二者於社會事實關係上屬同一事實，乃認法院得逕依刑事訴訟法第三百條規定，變更檢察官所引圖利罪之起訴法條。是其將刑事訴訟法第二百六十七條「檢察官就犯罪事實一部起訴，其效力及於全部」規定，乃關於起訴效力擴張之問題，而與同法第三百條，係指在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，在不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用法條之情形，予以混淆論斷，亦有判決理由矛盾之違法。至非常上訴意旨指原審於審判期日未依刑事訴訟法第九十五條規定，將所變更之洩漏國防以外秘密罪名，告知被告二人，致妨礙其等防禦權之行使，所踐行訴訟程序顯有瑕疵等語。然此部分既認不包含在起訴事實內，亦非起訴效力所及，則原審於審判期日未告知所涉罪名，尚無違背罪名告知義務可言。又最高法院對於非常上訴之調查，依刑事訴訟法第四百四十五條第一、二項規定，除有同法第三百九十四條所指關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實外，應以非常上訴理由所指摘之事項為限。本件依非常上訴理由書所載，係就原確定判決關於論處被告二人洩漏國防以外應秘密消息罪，認係未受請求事項予以判決，而為指摘，此由其案由欄謂原確定判決「其中部分違背法令」之語，亦足證之，則其對原判決關於起訴事實認被告二人涉犯圖利、違反公平交易法第十四條、第三十五條及詐欺取財罪嫌之相關論斷，既未指有如何違背法令情形，且無何屬非常上訴審得依職權調查事項，是應認該三部分非屬非常上訴審調查範圍。案經確定，非常上訴意旨以上情指摘原判決關於論處被告二人洩漏國防以外應秘密消息罪刑部分，有判決不適用法則、理由矛盾及未受請求事項予以判決之違背法令，洵有理由。原審就此部分為自始不生效力之訴外裁判，論處被告二人洩漏國防以外應秘密消息罪刑，因具有對被告二人不利之判決形式，依司法院釋字第二七一號解釋意旨，仍應由本院將此部分撤銷，且即具有撤銷改判效果，使此部分回復未判決前狀態，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 三 月 六 日
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