最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一００八號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳煥生律師被 告 乙○○
丁○○丙○○上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月二十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第一五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第六四一四號、第七０一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○有其理由欄一、所載檢察官起訴之犯行，因認被告等四人共同涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款及刑法第二百十三條、第二百十六條罪嫌。惟經審理結果，認無積極證據證明被告等有上開被訴之犯行，因而撤銷第一審關於被告等之科刑判決，改判諭知被告等無罪；固非無見。
惟查：一、原判決於理由欄四、㈣、⑵依行政院農業委員會林務局農林航空測量所於民國八十五年九月三十日攝製之航照圖（下稱航照圖）判讀結果，認除因大樓、車輛、陰影、遮擋無法判讀外，共發現十支電桿，即彰化縣○○鎮○○街與永興街口有五支電桿，大仁街與永興街口有二支電桿，大勇街與永興街口有一支電桿，大勇街與大同路口有一支電桿等情，有該所九十一年五月一日（）農測技字第0919100498號函可稽（原審更㈠字卷㈡第一九三頁至第一九五頁）；又依原法院前審至現場勘驗與本件工程之竣工圖比對結果，勘驗筆錄附件路口編號１、６即竣工圖所示大勇街與永興街口、大仁街與永興街口之二支支撐電桿，分別與法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調查站）調查卷㈡照片項目Ｅ、Ｃ之電桿相同，又勘驗筆錄附件路口編號１０位於育英街與永興街口處之圍牆邊排水溝施工處，本有挖掘圓洞痕跡，原埋有支撐電桿一支，上開三處之支撐電桿（即原判決附圖「下稱附圖」Ｂ、Ｄ、Ｆ）與航照圖所示該三處之電桿相符；另經以航照圖與本件路燈改善工程之施工圖比對，發現施工圖上永興街北側各交叉路口之電桿數量均符合，足見八十五年九月三十日拍攝航照圖時，永興街北側各交叉路口上已埋有與施工圖標示相符之如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ等電桿，因而就短作七支支撐電桿部分為有利被告等之認定（原判決正本第十四頁至第十六頁）。但原判決認原審法院前審勘驗筆錄附件路口編號１、６即竣工圖所示大勇街與永興街口、大仁街與永興街口有二支支撐電桿，分別與彰化縣調查站調查卷㈡照片項目Ｅ、Ｃ相合，並認該二支支撐電桿（即如附圖Ｆ、Ｄ所示）與航照圖所示該二處電桿相符；然依原法院前審於九十一年五月三十一日勘驗時所製作之現場圖，大勇街與永興街口左、右各有一支支撐電桿（原審更㈠字卷㈡第二一二之一頁），而原判決所指之勘驗筆錄附件路口編號１之電桿照片（即原審更㈠字卷㈡第二一七頁、彰化縣調查站調查卷㈡照片項目Ｅ所示照片），並未標示該電桿究竟位於大勇街、永興街路口之何方位，如何認定該支電桿（即附圖Ｆ）即係航照圖（原審更㈠字卷㈡第一九五頁）所示永興街與大勇街口右側之電桿？又行政院農業委員會林務局農林航空測量所上開函雖認育英街與大仁街、大勇街與永興街口等各路口共有十支電桿之配置，然該函亦稱：「至於電桿係作電力、電信或路燈使用，及有無附連電線，因比例尺太小，無法判讀」等語（原審更㈠字卷㈡第一九四頁），而原判決所指大仁街與永興街口如原審法院勘驗筆錄附件編號６之電桿，依卷內照片（彰化縣調查站調查卷㈡照片項目Ｃ及原審更㈠字卷㈡第二二一頁、第二二二頁、第二二六頁、第二二七頁照片）所示，該處有二支電桿，一支為號誌電桿，一支為支撐電桿，而航照圖上該處僅有一支電桿，則如何能認航照圖所示該處之電桿（即附圖Ｄ所示電桿）係新設之支撐電桿，而非號誌電桿？本院第二次發回意旨已有指明（本院九十一年度台上字第五一九七號判決），原判決仍未釐清說明，僅依比對航照圖及施工圖結果，以永興街北側各交叉路口上所埋電桿「數量」相符，逕認工程驗收時施工圖中如原判決附圖Ｄ、Ｆ位置應埋設之「支撐桿」當時確已埋設完成，而為被告等有利之認定，自有判決理由不備之違法。二、原判決於理由欄四、㈣、⑴⑶說明證人黃再瑞、劉益謙於偵查及第一審證稱：「於八十六年五月二十四日有看到工程車載六支電桿，新埋設在育英街與永興街口、大勇街與永興街口等多處街口處」等語，被告丁○○於彰化縣調查站供稱：「依甲○○指示原則……沒有電纜線之支撐電桿不必埋設」等語，證人韓哲卿、韓光振於第一審證稱：「與被告丁○○訂約，於八十六年五月二十四日前往施工埋設水泥電線桿，利用卡車上吊桿一天完工」等語；但上開證人黃再瑞、劉益謙、韓哲卿、韓光振等人之證言，至多僅能證明被告丁○○確有於八十六年五月二十四日在前開四處街口埋設七支支撐電桿之行為，尚不得依此推認本件工程驗收時之八十五年九月十四日該七支支撐電桿不曾存在，至前開系爭七支電桿，於此段期間內為何消失，可能之原因不止一端，因而為有利被告等之認定（原判決正本第十二頁、第十六頁至第十七頁）。但丁○○於第一審仍供稱：「（有無埋設電桿？）有埋設十三枝」、「（在八十六年五月二十四日你至育英路、永興街口補埋了七支電桿？）答：是」、「（為何補埋？）答：是梁先生（指丙○○）叫我去的」等語（第一審卷第二十四頁反面、第二十五頁）；另被告丙○○於彰化縣調查站詢問時亦供稱：「（問：《提示員林鎮三多里里長黃再瑞提供之該里辦公處於八十六年五月二十四日所拍攝育英路與永興街口等四處路燈電桿照片七張，另本站於八十六年五月二十九日第一次會勘所拍攝之照片四十四張》前提示之育英路與永興街口第四處計七支電桿，是否於五月二十四日補埋設的？）答：（經檢視後作答）前提示相片資料之七支電桿，丁○○曾告訴我那些都是事後補埋設的」（彰化縣調查站卷㈠第十五頁、第十六頁）；證人即參與勘驗調查站人員許豐進於原法院前審證稱：「（提示調查局第一卷第三十一頁）（問：八十六年五月二十九日會勘紀錄你有無到現場？）有的。」、「（問：如何認定有補設電線桿的情形？）因為所列的電桿的覆土還是新的，電桿上面尚未拉電線，所以認定是補來的。而且里長也有反應，所以才去現場會勘」等語（原審更㈡字卷㈠第一八四頁）；證人黃再瑞於彰化縣調查站詢問時供稱：「（問：員林鎮三多里里辦公處有無於八十六年五月二十六日向員林鎮公所函查鎮公所有無在育英路與永興街路口、大勇街與永興街路口處，於八十六年五月二十四日埋設路燈電桿五支？）答：有的，八十六年五月二十四日有里民向我反應，在育英路與永興街路口等處有人在埋設路燈電桿……在八十六年五月二十四日當天，據里民劉益謙向我反應，在渠住家附近（育英路與永興街路口）有看到某水電行人員載六支路燈電桿，正在育英路與永興街路口埋設路燈電桿，可見上述路口所埋設之路燈電桿確實是在八十六年五月二十四日所埋設，且本里辦公處並於八十六年五月二十四日將上述路口所埋設之路燈電桿拍照存證」等語（彰化縣調查站卷㈠第十八頁）；證人劉益謙於偵查中證稱：「（你知他們《指被告丁○○等》偷裝電桿的事？）答：那天是星期六，不知是五月二十四日或六月二十四日，我看到裝二支，車上還有四支電桿」等語（偵字第七０一八號卷第十一頁）；證人韓哲卿於第一審審理時證稱：「（那七支電桿究竟誰去埋設？）丁○○與我訂約，我去施工的，八十六年五月二十四日埋設的」、「（該地方有無臨時電桿？）新埋設，並沒有舊的電桿」、「（共埋設多久？）一天，卡車上面有吊桿」等語（一審卷第一０一頁反面）。而上開彰化縣調查站調查卷㈡照片項目Ａ、Ｃ、Ｅ照片（即育英街口與永興街口、大仁街與永興街口、大勇街與永興街口），均載：「黃再瑞提供之照片」、「補埋設電桿」（該卷第十七頁、第十八頁）。實情如何？究於本件工程驗收後即八十五年九月十四日後，證人劉益謙向里長黃再瑞反應有人載電桿前往補埋設前之此段期間，上開三處街口，是否曾有如照片所示之電桿？非不得傳詢上開證人予以查明，此與判斷丁○○、丙○○上開未施作係事後補埋之自白，是否與事實相符有關，原判決未深入究明，遽行判決，亦有違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
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