最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一０一五號上 訴 人 甲○○
乙○○上列上訴人等因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第八００號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第六二三六號、第一二一五九號【原判決漏載後案號】），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利之常業犯意，自民國九十四年二月中旬起至同年四月七日止，在台北市○○○路○段○○○號四樓，經營以男士美容護膚為名，實為色情應召站之東方女人養生會館，以市招引誘不特定人前往上址與任職於該址之美容師從事猥褻色情交易，由美容師撫摸男性性器官至射精止等猥褻行為牟利（俗稱半套性服務），每次代價為新台幣（下同）二千七百元（含基本消費二千元），全數交由甲○○收取，甲○○並藉此維生，以之為常業。林○永並自九十四年二月中旬起至同年四月七日晚間六時許，先後三次前往上址為猥褻色情交易，於九十四年四月七日晚間八時三十分在上址包廂內，為警當場查獲其與美容師乙○○正進行猥褻色情交易，扣得沾有林○永精液之和式短褲一件。又上訴人乙○○於台灣台北地方法院檢察署檢察官偵辦該署九十四年度偵字第六二三六號妨害風化案件中，於九十四年四月二十七日上午十一時許至台灣台北地方法院檢察署第十六偵查庭以證人身分應訊，明知渠於九十四年四月七日晚間六時至八時，在上開東方女人養生會館包廂內曾為男客林○永為半套（撫摸男性生殖器至射精）之猥褻行為，竟於檢察官命具結後，就有無為林○永為半套之猥褻行為之於案情有重要關係之事項（事涉台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第六二三六號案件甲○○是否成立犯罪），虛偽證稱：九十四年四月七日晚間六時許，僅為林○永做臉及按摩，並未為半套之猥褻行為等語，而為虛偽陳述等情。因將第一審諭知上訴人甲○○、乙○○均無罪之判決撤銷，改判分別論處甲○○犯常業圖利媒介猥褻罪罪刑（處有期徒刑一年二月）、乙○○犯偽證罪罪刑（處有期徒刑七月，緩刑三年）。固非無見。
惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據；若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備；按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。上引原判決事實認定如若無誤，則甲○○除於九十四年二月間起至同年四月七日止，先後三次，使美容師乙○○為男客林○永作按摩生殖器直至射精為止之猥褻行為外，似另有使任職於東方女人養生會館之其他美容師，為不特定男客作撫摸生殖器官直至射精為止之猥褻行為以牟利之犯行（見原判決正本第一頁事實欄第一行至第二頁第二行），惟於理由內却未說明認定上開犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，自屬理由不備。（二）認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據抑或間接證據，其得為訴訟上之證明者，均須達於通常一般人皆不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽憑該等證據為不利於被告之認定。又「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，復為刑事訴訟法第一百六十三條第二項所明定。經查證人即查獲本案之員警顏○祥於第一審證稱：「之前有多次檢舉，我們私底下有編排便衣勤務觀察這間店的狀況，去年年底或今年年初的時候，曾經看到從四樓下來（指林○永），我們在馬路上有趨前盤查過林○永，有問他該店的經營狀態，我們有訊問林○永說裡面是否有從事色情的不法，他支支吾吾不承認也不否認，我們為了再追查想暸解店內其他狀況，我們林○豐同事有跟林○永互留電話，想說將林○永當作諮詢的對象」、「（問：本案臨檢九十四年四月七日發現林○永是在意料之外還是安排好的﹖）意料之外」（見第一審卷第八三頁背面）。如若無誤，似意指林○永於九十三年底或九十四年初曾至東方女人養生會館消費，惟此與林○永先後於警詢及偵查中證稱：「我是在今年（94）二月底下午……至四樓店內消費」、「我是在二月中旬第一次去消費」（見偵查卷第十九頁、第八二頁），顯非一致。又依卷附林○永使用之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，林○永於九十四年四月七日下午六時十四分四十四秒曾以上開行動電話與員警林○豐聯絡，通話時間十五秒，嗣林○豐於同日下午七時三十一分三十五秒，復撥打上開電話與林○永聯絡，其通聯時間逾四十五分鐘（見偵查卷第一０五頁），而依卷附台北市政府警察局大安分局九十四年四月七日受理各類案件紀錄表影本所載，該分局於事發當日受理檢舉之時間為該日下午七時二十五分（見第一審卷第一一九頁），證人即警員林○豐就此通聯經過固證稱：「（問：九十四年四月七日有無跟林○永聯絡﹖）我們接獲主管聯繫之後有打電話問林○永有無去店內消費，結果打電話一打有接起來，但是就是不出聲，林○永連『喂』都沒有，然後我就繼續聽，好像是男女對談，但是不清楚是講什麼內容，我就好奇，剛好他就怪怪的，我就繼續聽，大概半個多小時，一直聽到男女對談，不清楚是說什麼，無法確認他人在何處」、「我跟方○彥進去查看，只有一間有客人在裡面，就看到一個男的趴著，臉向下，僅穿一條內褲，上半身是裸身的，我當時也不知道那是林○永，我就跟該名趴著的男子詢問有無帶證件，該男子抬頭我才知道是林○永」（見第一審卷第八八頁）；惟該項證述與林○永係先於該日下午六時十四分四十四秒打電話聯絡林○豐之通聯事實，相互牴觸。又林○永於該日下午五、六時許，既為與該店美容師乙○○為猥褻之性交易而前往，何以於同日下午六時十四分許主動打電話予林○豐？其通話內容為何？若為檢舉該店係以從事猥褻之性交易為業，林○豐接聽電話後何以遲遲不予處理？林○豐甫接辦長官交辦之民眾檢舉事件，何以立即想到林○永可能會在該店消費而以電話與之聯絡？又電話撥打接通後，若無人應答，電話他方傳來之聲音又不清楚，林○豐何以仍守著電話接聽逾四十五分鐘之久？又若林○永係警方為偵辦東方女人養生會館負責人涉嫌妨害風化，始安排其進入該會館消費，則林○永何以會接受警方此一顯不名譽之安排（即擔任召女為猥褻性交易之男客）？而警方當時執行之勤務，是否應認與妨害風化之刑事案件有關？警方可否依警察職權行使法假藉所謂之「臨檢」程序實施與本件刑事案件有關之搜索、扣押行為？凡此，均會使一般人發生合理之懷疑，且關係本案相關證據之取得是否違背法定程序及林○永於本案究係居於何種地位與其證言之證明力如何，自應詳加查證根究明白。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
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