最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一三五七號上 訴 人 甲○○上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年一月七日第二審判決（九十七年度上訴字第一一一七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一八四五０號、九十七年度偵字第三四六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於對非主管（監督）事務圖利三罪部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○於民國九十六年一月二十九日、六月二十六日、九月七日洩漏國防以外之秘密消息部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯對非主管（監督）事務圖利三罪之刑，固非無見。
惟查㈠貪污治罪條例第六條第一項第五款之對非主管（監督）事務圖利罪，必須行為人之身分，對該事務有某種影響力，而據以圖利。又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當。原判決認定上訴人為台南縣警察局新化分局新化派出所副所長，利用職務上應配合稽查臨檢而知悉台南縣政府稽查人員聯合稽查，及台南縣警察局新化分局執行擴大臨檢之時間機會，將中華民國國防以外應秘密之消息即該項稽查臨檢之時間，洩漏予洪明進，使洪明進入股之「儂本多情 KTV」、實際經營之「一點紅小吃部」，得以逃避稽查，免遭依商業登記法規定受罰鍰之處罰。上訴人顯有對非主管或監督事務圖利之犯意，並有利用職權機會圖私人不法利益之情事，「儂本多情 KTV」、「一點紅小吃部」並因而免受裁罰，各受有免除新台幣（下同）一萬元以上三萬元以下罰鍰之不法利益（依商業登記法第三十三條、第三十二條規定，違反經營登記範圍以外之業務，或未經登記即行開業，可處一萬元以上三萬元以下之罰鍰），而論上訴人以該項對非主管（監督）事務圖利罪。然對非上訴人主管監督之上開違反商業登記法規定應處罰鍰之事務，其職權如何有可憑藉影響之機會，未見認定及說明，遽論上訴人以該罪，尚嫌速斷。㈡原判決認定九十六年六月二十六日、九月七日，係新化派出所配合台南縣警察局新化分局第一組、第三組員警，分別執行包括「一點紅小吃部」或「儂本多情 KTV」等刑案頻發生之地點及有治安顧慮之場、處所之擴大臨檢勤務，該勤務內容係針對治安要點、特種場所進行臨檢，以達到查察取締、防制犯罪之效果（見原判決六頁）。既非如同九十六年一月二十九日，係會同台南縣政府稽查人員聯合稽查特種行業違規商業活動勤務。則該二次臨檢，「一點紅小吃部」、「儂本多情 KTV」，自不可能因違反上開商業登記法規定受處罰。乃原判決竟認定上訴人因洩漏該二次臨檢時間，使「一點紅小吃部」、「儂本多情 KTV」, 得以逃避稽查，受有免除上開罰鍰之不法利益，亦屬矛盾。㈢貪污治罪條例第六條第一項第五款既規定，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，始加處罰。則其獲得利益之金額，自應明確認定。乃原判決僅認定上訴人三次洩密行為，使「一點紅小吃部」等，各受有免除一萬元以上三萬元以下罰鍰之不法利益。而對該小吃部等上開違反商業登記法規定，實際上會受多少裁罰，上訴人之圖利行為，該小吃部等因而獲得多少利益，未予調查審認，殊有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於對非主管（監督）事務三罪部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙法官 許 錦 印法官 黃 正 興法官 陳 東 誥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十三 日
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