最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一四四號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○被 告 甲○○上列上訴人等因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第二０八三、二一０二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一０四０八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）刑法第二百三十一條第三項法條文義，並未限定該項所指之「公務員」，係指轄區內有權查緝該犯罪之公務員。且被告甲○○案發時為內政部警政署保安警察第四總隊第二大隊第四中隊員，為保安警察，依據「內政部警政署保安警察總隊組織通則」第二條規定：「保安警察總隊分別掌理左列事項：拱衛中央憲政機關，準備應變及協助地方治安事項。國營與國、省（市）合營及特定事業機構之安全維護事項。海關安全維護、配合查緝巡邏及安全檢查事項。保安警察警力派遣、勤務規劃、訓練、督導及與業務有關之刑事、外事事項。其他有關保安、警備、警戒、警衛及秩序維護等事項。各保安警察總隊由內政部警政署層報行政院核定設立。各保安警察總隊應於總隊前冠以隊次。」，保安警察可能因任務需要配合查緝巡邏（該條第三款）、或為刑事事項之警察職務（該條第四款），顯示內政部警政署保安警察之所屬各總隊隊員，可能承擔犯罪之偵查及查緝之職務，即其適例。而大陸人之是否合法入境、從事何種工作等海關安全、海防安全查緝巡邏及安全事項，亦為「內政部警政署保安警察總隊組織通則」所規定之保安警察職務之一，此攸關甲○○有無包庇之影響力或勢力之犯罪成立事實，本案甲○○係於台中市警察局保安隊員警查獲大陸女子假結婚、非法入境從事常業賣淫時，出面以警員身分向承辦員警關說、企圖保護幕後之應召站、與該大陸女子假結婚之人，使之不被查獲，原審並未向甲○○任職時之機關函查，以調查甲○○於案發時是否可執行犯罪偵查或取締職務，或向內政部警政署保安警察總隊函查甲○○任職之保安警察第四總隊第二大隊第四中隊員，是否於案發時對於大陸人譚○蓮之是否合法入境、從事何種工作等海關安全、海防安全查緝巡邏及安全事項，負有偵查或查緝之職務，即遽然認定甲○○對於台中市區風化案件之查緝或取締並未具備任何足以「包攬庇護」之影響力或勢力，且於原審判決中亦未說明其作此認定之依據為何，尚有應於審判期日調查之證據未調查，以及判決不載理由或理由不備之違法。（二）刑法上之公務員包庇罪，除第二百三十一條第三項之包庇常業媒介女子與人為性交罪外，尚有刑法第二百七十條之公務員包庇賭博罪等，基於刑事法解釋之完整性，相同名詞，應為相同之定義。而「包庇」之意涵，依據最高法院民國三十四年上字第一０六九號判例謂：「妨害兵役治罪條例第四條第二項所謂之庇護，係指包庇他人犯罪加以相當保護，以排除其外來之阻力者而言。」同院八十三年度台上字第二三三四號刑事判決謂：「刑法第二百七十條公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別。」同院八十四年度台上字第三一六九號刑事判決謂：「懲治走私條例第八條之所謂包庇走私，係指公務員或軍人憑藉其職務上之權勢，對於走私行為加以包容保護，以排除外來阻力，使之達成走私之目的而言。」同院八十九年度台上字第二一九七號刑事判決亦謂：「刑事法上所謂『包庇』，係指對於他人之犯罪行為，加以包容庇護，以排除外來之阻力，使該犯人順利遂行其犯罪行為，而不易被發覺而言，性質上為幫助犯之另一種獨立處罰規定；此與藏匿犯人或使之隱避，係在他人犯罪行為完成之後，妨害國家之搜查權者，迥然不同。」同院九十三年度台上字第五六五五號刑事判決亦謂：「刑法第二百三十一條第三項公務員包庇他人犯該條第一、二項之罪之『包庇』，即包攬庇護之意，須有積極之行為，予以掩蔽庇護，藉其勢力使他人易於犯罪及不易被人發覺者，始能成立，與單純之縱容之消極行為有別。」本案甲○○有 （1）先於九十一年十月十一日晚上十一時許，台中市警察局保安隊員警蔡○哲、魏○賢等人在台中市○○區○○路與何厝街口查獲受僱於「飛狗應召站」擔任俗稱「馬伕」之林○叡駕駛車牌號碼000000 號營業用小客車搭載假結婚、非法入境來台賣淫大陸女子譚○蓮，譚○蓮主動向警方表示其係假結婚來台賣淫之大陸女子，蔡○哲等人將譚○蓮、林○叡帶回保安隊之後，分隊長王○麟即指示蔡○哲及另名保安隊員警王○博將譚○蓮帶至譚○蓮台中市○區○○○路○○○號（大衛營大樓）六二八室租屋處勘查，並取行李，以便辦理遣返事宜。「飛狗應召站」之負責人（綽號「白目」，真實姓名年籍不詳）遂將此事告知甲○○，請甲○○出面關說，釋放譚○蓮及避免向上追查應召站負責人等共犯，並將譚○蓮之旅行證、機票、結婚證、身分證、出境登記表、證件留存收據等，裝在信封袋內，交付甲○○，以便關說不成時辦理遣返之用。甲○○遂於同日晚上十一時四十分許，至台中市○區○○○路○○○號大衛營大樓樓下等候，見穿著警察制服之蔡○哲下樓，即趨前向蔡○哲表示其綽號「魷魚」，以前支援過保安隊，現在保四帶替代役云云，並問蔡○哲：「這件事情有辦法處理嗎？」（意即：可否不要辦這個案子，放掉大陸女子）。蔡○哲答稱：「我沒有辦法」。甲○○續要求稱：「要不然單純的辦就好了」（意即：單純辦理大陸女子違反社會秩序維護法部分，至於其經紀人、人頭老公、應召站部分均不予追查）。蔡○哲不予理會，甲○○續追問：「這件案子，是誰主辦？」並稱認識保安隊之同仁云云。蔡○哲見現場除甲○○外，尚有三名男子在場，惟恐發生事故，立即打電話回保安隊要求支援。尤○豐見關說不成，隨即將內裝譚○蓮前述證件、機票等物之信封袋，交付蔡○哲。蔡○哲要求甲○○交代證件來源，適分隊長王○麟帶領警員吳○男、吳○欣二人到場支援，蔡○哲即將上情報告王○麟。王○麟向甲○○質問業者為何人，甲○○答稱為「白目」，並隨手指同行等候在外之其中一人，該人經警方詢問，並非綽號「白目」，王○麟即要求甲○○將該業者帶來，甲○○以行動電話聯絡未果，遂離開現場；並有（2）於九十二年九月二十四日晚間，同案被告乙○○旗下之大陸女子在台中市○○路「名門汽車旅館」賣淫時，遭台中市警察局第四分局黎明派出所員警跨區查獲，乙○○原要求於九十一年底經由甲○○介紹而認識之台中市警察局第二分局立人派出所警員陳○洲出面關說，以釋放該大陸女子，並避免被追查至應召站負責人乙○○，但因陳○洲無法處理，即電話聯絡甲○○，要求尤○豐能尋找熟識該單位之人士處理，使之釋放，經甲○○從中斡旋瞭解後，因該大陸女子已遭員警帶回派出所處理，且甲○○與該單位處理人員並不熟識，遂無功而返等行為；其中（2）之部分，固然因甲○○尚未出面向承辦員警說項，請其釋放、輕縱，而尚不構成刑法第二百三十一條第三項之公務員包庇他人犯該條第一、二項之罪之「包庇」罪。然而，甲○○確實有（1）之包庇行為，業據證人即被甲○○關說之警員蔡○哲明確證稱：「當時我們執行巡邏勤務，發現林○叡看到我們警車，就開得很快，並違規逆向行駛，我們看到有女子在他旁邊，於是追上該車盤查。經隔離詢問，該女子有說他叫譚○蓮，是假結婚真賣淫，來台大陸女子。……譚○蓮坦承後，我們把譚○蓮、林○叡帶回隊上，報告分隊長。分隊長指示我與另一個警員王○博帶譚○蓮回去他住處拿行李……因為大陸女子來台賣淫，最後需要遣返，我們必須把她的行李、機票、相關證件拿到手……譚○蓮說證件被公司（應召站）給扣住了，沒有說誰扣的……我下樓的時候甲○○走過來，說是保四總隊的員警。並表示這件案件可否處理。我說我不是主辦，無法作主，而且我不能答應這種要求。然後甲○○就走開了……過一會兒（約三、五分鐘），他又走回來，手中拿一個紙製的信封袋，我不記得他有無打開。甲○○整袋拿給我……，我不記得有無密封，但我有打開看，信封不用撕。我是當甲○○的面打開取出看的，有機票與譚○蓮的證件之類的。我有收下，之後分隊長到達，我對他報告，分隊長立刻請甲○○過來，並問是什麼情形。……甲○○並未提到證件用途，他不用跟我說，因為我們辦理大陸女子案件，一定要遣返，一定需要這些證件。我瞭解他拿這些證件的用意。……我職務報告所寫正確……，我沒有對林○叡開立交通罰單……，我職務報告所載之甲○○說『有辦法處理嗎』就是說可不可以不要辦這個案子，放掉大陸女子。甲○○又說『單純的辦就好』，就是辦理單純大陸女子違反社維法部分，至於他的經紀人、人頭老公、應召站部分就不要追了，這二句話，我們警界如果有辦過這種大陸女子賣淫案的應該都知道……甲○○沒有提到交通罰單可否開小一點之類的話。……我打開信封取出譚○蓮證件時，甲○○並沒有驚訝的表情。事情的經過，如我職務報告所載」等語，並有蔡○哲之職務報告附卷可稽，核與證人即分隊長王○麟、警員吳○男同日交互詰問所述相符。證人王○麟同日並進一步證稱：「我當時懷疑他是代業者（即應召站之負責人）來的，所以要求他提供業者資料，我要求甲○○打電話給業者，他有打電話，但等了一會兒，並沒有人來，甲○○也講不出對方身分，……」，按證人蔡○哲、王○麟、吳○男與甲○○素不相識，更無冤仇，且彼此均同為警察，並無誣陷甲○○之必要，甲○○雖於第一審辯稱：「我有個朋友綽號『白目』（台語），當天我與白目在青海路、重慶路口的一家泡沫紅茶店閒聊，白目有接聽一通電話，不久有個朋友來找他，說有另個朋友在進化路大衛營附近被路檢，沒有攜帶證件，因白目之前在別處已經有喝酒，已經有點醉意，所以請我幫忙送證件過去給這個被路檢的朋友。我答應他，於是接過他交付之信封袋，開車到健行路、進化路口大衛營電影院。我到達時，那裡有警車、警員在那裡，我就拿證件給當時的警員，我對警員說：『這件事情看有沒有辦法處理，儘量不要開紅單。』（台語）。警察就說沒有辦法。我就說：『不然要開就開小一點』。我只有這樣說而已。我將信封拿給警察，打開看時，才知道袋子裡面放的是大陸女子的證件。原先我不曉得那是大陸妹的證件，白目說那是他朋友的朋友的證件，並沒有說名字，而我也沒有打開袋子看，白目說過去看就曉得，因為有路檢，那個朋友就在現場」云云。惟查：甲○○跟證人蔡○哲談話之初，並未如甲○○所稱立即交付上開證件，而是表示其本人是保四總隊的員警，繼表示這件案件可否處理，蔡○哲說我不是主辦，無法作主，而且我不能答應這種要求後，甲○○走開，過一會兒（約三、五分鐘），甲○○才又走回來，手中拿一個紙製的信封袋，交蔡○哲，且甲○○係在大衛營大樓一樓入口處等候蔡○哲自譚○蓮租處下來，並非在一般臨檢之路邊，又該處亦無一般臨檢之有警察站在路旁為其他車輛之臨檢行為，亦無警員或其所稱違規之人在場，甲○○且未對蔡○哲表示『儘量不要開紅單。』、『不然要開就開小一點』，又甲○○見到蔡○哲拿出譚○蓮之上開證件時，並無驚訝之表情等節，業經蔡○哲證述十分明確，甲○○案發時並對證人王○麟要求其聯絡「業者」，不加爭執且以電話聯絡，亦如證人王○麟所證述，蓋若真為交通違規事件，何以有「業者」可言？又何以未見違規人、未先詢問確認違規人身分即交付證件？均顯違常情，甲○○所辯，洵為狡辯之詞，不足採信（此由（2）甲○○之與乙○○電話通信監察譯文，亦可見甲○○常憑藉其警員身分為應召站負責人關說以躲避查緝之慣習），證人蔡○哲、王○麟、吳○男之證述為可信。甲○○確實有以查緝犯罪責任之警員、公務員身分，對查獲之大陸女子假結婚、非法入境為應召站賣淫謀生犯罪行為，先請求查獲之員警不查報，未能如願後，再請求不要追查至該賣淫非法入境大陸女子之虛偽配偶及經營應召站之負責人，積極的企求保護、隱蔽該賣淫非法入境之大陸女子、其虛偽配偶及經營應召站之負責人，且雖該查獲之大陸女子賣淫行為已結束，但甲○○庇護者為經營應召站之負責人，即常業意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者之常業犯，該常業犯本人在被緝獲之前，均犯罪實行中，並不因個別從事性交或猥褻之男女被查獲而終止其犯行。又包庇罪之既遂，應以庇護行為實施結束，使其不易發覺者即應論以包庇罪，而非以庇護人實施庇護犯罪後，涉嫌人最終有無被查獲來論包庇罪之成立與否，蓋被庇護之涉嫌人最終有無被查獲尚且因其他偵查者之偵查行為介入，而影響其被查獲與否，故甲○○有刑法第二百三十一條第三項之包庇犯罪行為甚明。再者，原審判決認為該大陸女子被逮捕後，甲○○並未於渠等為犯罪行為時藉其勢力以積極之行為予以包攬庇護，警員蔡○哲等並未因甲○○之關說即「放掉大陸女子」或「不予追查應召站之負責人、經紀人、人頭老公」，顯未發生「包庇」之結果，然而，本件媒介該大陸女子譚○蓮賣淫之飛狗應召站負責人並未被查獲，警方僅循線查獲載送譚○蓮之司機林○叡、汪○泰，原審認為未發生「包庇」之結果，其引證與卷證不符，尚有誤會，而有判決理由矛盾及適用法則不當之違誤。（三）退萬步言，縱使甲○○不成立刑法第二百三十一條第三項之包庇罪，原審對於甲○○積極出面向承辦員警關說，積極的企求保護、隱蔽該賣淫非法入境大陸女子之虛偽配偶及經營應召站之負責人之行為，何以不成立刑法第一百六十四條之藏匿人犯或使之隱避罪？亦未說明，亦有判決不適用法則之違法云云。上訴人即被告乙○○上訴意旨略以：（一）原判決犯罪事實欄二，就媒介大陸女子與台灣男子辦理假結婚手續，再以探親名義申請來台，以此方式引進多名大陸女子來台賣淫部分，並未提及張○臻有牽涉其間；卷證內僅有張○臻幫忙記帳之事證，張○臻並無任何使大陸地區人民非法進入台灣地區之構成要件行為，亦無任何證據證明張○臻與乙○○間有犯意聯絡或行為分擔，原判決認定乙○○與張○臻共同連續犯罪，顯有認定事實不依證據之違背法令。（二）台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款，依同條例第十條第一項規定，係指大陸地區人民未經申請主管機關許可而進入台灣地區而言，以探親名義來台並非非法入境，此觀該條例於八十六年五月十四日修正時之理由，係針對蛇頭加重處罰即明；立法意旨係為顧慮兩岸特殊關係且偷渡容易，用以嚇阻偷渡。
本件大陸地區人民來台，經申請且受有關機關統計控管，不能認係違反該條例第十五條第一款之行為。若非如此，無法解釋非法引進大陸女子與非法引進其他國女子之刑度，何以刑度有天壤之別，且不符人民法律情感，而與憲法有違云云。
惟查：原判決依憑乙○○之自白，如原判決附表（下稱附表）一所示之帳冊、電話聯絡簿等物及如附表二編號一、三所示之假結婚資料十三本、房屋租賃契約六本、通信監察譯文及和信電訊股份有限公司、台灣大哥大股份有限公司、泛亞電信股份有限公司傳真函等證據，資以認定乙○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於乙○○部分不當判決，依修正前刑法牽連犯、連續犯之規定，改判論處乙○○共同連續違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區規定罪刑（處有期徒刑三年五月）。另公訴意旨認甲○○於八十七年間即認識乙○○、張○臻夫妻，九十年間自警察專科學校畢業後，仍與乙○○、張○臻夫妻交往熟絡，彼此有金錢往來。甲○○自知悉乙○○、張○臻夫婦從事色情人蛇集團之經紀及開設色情應召站後，竟基於包庇乙○○、張○臻媒介女子與他人為性交行為以營利為常業之犯意，除未依職責予以舉發取締並加以包容庇護外，遇有其他司法警察機關查獲乙○○、張○臻旗下之大陸女子時，即由尤○豐以員警身分，或親自出面，或委由其熟識之員警進行關說斡旋，負責處理乙○○、張○臻旗下之大陸賣淫女子遭警查獲時之相關說項與排解事宜，以排除該司法警察機關之取締，使乙○○、張○臻得以順利遂行前揭犯罪行為而不為司法檢察機關所發覺追訴。於九十一年十月十一日晚上十一時許，台中市警察局保安隊員警蔡○哲、魏○賢等人在台中市○○區○○路與何厝街口查獲受僱於「飛狗應召站」擔任俗稱「馬伕」之林○叡（已由台灣台中地方法院以九十二年度訴字第九六一號刑事判決判處有期徒刑一年二月），駕駛車牌號碼000000 號營業用小客車搭載大陸女子譚○蓮（已由檢察官另案為不起訴處分），譚○蓮主動向警方表示其係假結婚來台賣淫之大陸女子。蔡○哲等人將譚○蓮、林○叡帶回保安隊後，分隊長王○麟即指示蔡○哲及另名保安隊員警王○博將譚○蓮帶至其台中市○區○○○路○○○號（大衛營大樓）六二八室租屋處勘查並取行李，以便辦理遣返事宜。「飛狗應召站」之負責人（綽號「白目」，真實姓名年籍不詳）遂將此事告知甲○○，請甲○○出面關說，並將譚○蓮之旅行證、機票、結婚證、身分證、出境登記表、證件留存收據等，裝在信封袋內，交付甲○○，以便關說不成時辦理遣返之用。甲○○遂於同日晚上十一時四十分許，至台中市○區○○○路○○○號大衛營大樓樓下等候，見穿著警察制服之蔡○哲下樓，即趨前向蔡○哲表示其綽號「魷魚」，以前支援過保安隊，現在保四帶替代役云云，並問蔡○哲：「這件事情有辦法處理嗎？」（意即：可否不要辦這個案子，放掉大陸女子）。蔡○哲答稱：「我沒有辦法」。甲○○續要求稱：「要不然單純的辦就好了」（意即：單純辦理大陸女子違反社會秩序維護法部分，至於其經紀人、人頭老公、應召站部分均不予追查）。蔡○哲不予理會，甲○○續追問：「這件案子，是誰主辦？」並稱認識保安隊之同仁云云。蔡○哲見現場除甲○○外，尚有三名男子在場，惟恐發生事故，立即打電話回保安隊要求支援。甲○○見關說不成，隨即將內裝譚○蓮前述證件、機票等物之信封袋，交付蔡○哲。蔡○哲要求甲○○交代證件來源，適分隊長王○麟帶領警員吳○男、吳○欣二人到場支援，蔡○哲即將上情報告王○麟。王○麟向甲○○質稱業者為何人，甲○○答稱為「白目」，王○麟即要求甲○○將該業者帶來，甲○○以行動電話聯絡未果，遂離開現場。嗣於九十二年九月二十四日晚間，乙○○旗下之大陸女子在台中市○○路「名門汽車旅館」（起訴書誤為「論情汽車旅館」，業經檢察官當庭更正）賣淫時，遭台中市警察局第四分局黎明派出所員警跨區查獲，乙○○原要求於九十一年底經由甲○○介紹而認識之台中市警察局第二分局立人派出所警員陳○洲（未經起訴）出面關說，因陳○洲無法處理，即電話聯絡甲○○，要求甲○○能尋找熟識該單位之人士處理，經甲○○從中斡旋瞭解後，因該大陸女子已遭員警帶回派出所處理，且甲○○與該單位處理人員並不熟識，遂無功而返，因認甲○○犯有刑法第二百三十一條第三項之包庇他人媒介女子與人性交為常業罪嫌部分。經調查證據之結果，綜合全案卷證資料，認尚乏積極證據足以證明甲○○涉犯該罪。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判諭知甲○○無罪，已詳細說明其證據取捨及判斷之理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又（一）台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項對於違反同條例第十五條第一款所定不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入台灣地區，以維護台灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入台灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入台灣地區。原判決已說明：台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項處罰違反同條例第十五條第一款所定使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，故使大陸地區人民以假結婚真入境之脫法方式，進入台灣地區，即該當本罪，自不以偷渡進入為限。乙○○、「清哥」、人頭老公等人，使大陸女子以假結婚真入境之脫法方式，進入台灣地區，應依同條例第七十九條第一項之規定處斷。又關於乙○○成立「長榮應召站」後之行為，乙○○、張○臻所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實之文書罪（此部分乙○○、張○臻、台灣地區之人頭老公、大陸地區之女子等人，均有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯）、違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款規定，應依同條例第七十九條第一項規定論處（此部分乙○○、張○臻、台灣地區之人頭老公均有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯）、刑法第二百三十一條第二項之媒介女子與人為性交之常業罪（此部分乙○○、張○臻及所僱用擔任「內機」之綽號「郭姐」、「阿強」、擔任「馬伕」之司機等多人，均有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯）等語。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定乙○○犯罪之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則之情形。乙○○上訴意旨泛指原判決認定事實不依證據，有違背法令及違憲之處，惟對原判決此部分論斷，究有如何不適用法則或適用不當，並無具體指摘；所謂違憲之處云云，亦不過任意為單純事實爭執，均非合法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。（二）刑法第二百三十一條第三項公務員包庇他人犯該條第一、二項之罪之「包庇」，即包攬庇護之意，須有積極之行為，予以掩蔽庇護，藉其勢力使他人易於犯罪及不易被人發覺者，始能成立，與單純縱容之消極行為有別。原判決於理由欄說明：刑事法上所謂「包庇」，係指對於他人之犯罪行為，加以包容庇護，以排除外來阻力，使該犯人順利遂行其犯罪行為，而不易被發覺而言，性質上為幫助犯之另一種獨立處罰規定，此與藏匿犯人或使之隱蔽，係在他人犯罪行為完成之後，妨害國家之搜查權者，迥然不同；故在犯罪行為完成後本罪即無由成立。本件甲○○於案發當時為內政部警政署保安警察大隊第四總隊第二大隊第四中隊警員，對於台中市區風化案件之查緝或取締並未具備任何足以「包攬庇護」之影響力或勢力，其能否包庇乙○○、林○叡等人即非無疑，依證人即取締之警員蔡○哲於第一審之證詞，甲○○向蔡○哲關說時係在譚○蓮、林○叡等妨害風化犯罪行為完成，經警察依法逮捕後，甲○○並未於渠等為犯罪行為時藉其勢力以積極之行為予以包攬庇護，況警員蔡○哲等並未因甲○○之關說即放掉大陸女子或不予追查應召站之負責人、經紀人、人頭老公，顯未發生「包庇」之結果。另依卷附監聽譯文顯示，乙○○固於九十二年九月二十四日晚間十一時五十二分許，知悉其應召站所屬大陸女子遭查獲後，打電話予甲○○，要求甲○○出面關說，然而甲○○在黎明派出所並無熟識之人，遂於九十二年九月二十五日凌晨零時十六分許，打電話予陳○洲，陳○洲表示伊並不認識黎明派出所之員警，因此甲○○最後並未出面關說，只有稍微了解案情後，告知乙○○，核甲○○所為，與刑法第二百三十一條第三項之要件不合等語，又甲○○既未對譚○蓮、林○叡及應召站所屬大陸女子為任何「藏匿」或「使之隱避」行為，自無從成立藏匿人犯罪名。檢察官上訴意旨乃就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執。其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 陳 世 淙法官 許 錦 印法官 劉 介 民本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 一 月 十九 日
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