最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一四五七號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 張慶帆律師被 告 乙○○選任辯護人 張慶帆律師
許進德律師許峻鳴律師上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月二十四日第二審更審判決（九十六年度金上重更㈡字第四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二四七五六號、八十八年度偵字第一九四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告甲○○、乙○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告等部分之判決，改判均仍依修正前刑法牽連犯之規定，從一重分別論處甲○○、乙○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定各罪刑。固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。原判決事實欄記載被告等於民國八十七年十月二日在國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）以口頭告知方式，要求不知情之董事鄭萍銓、吳文燦、李勇君、涂熯泉同意甲○○於八十七年十一月初所製作國揚公司與乙○○之間預定買賣契約書相關之交易，並指示不知情之投資部副理康蕙貞於同日倒填八十七年十月三十日及三十一日召開兩次董事會會議紀錄二份，內載「為多角化經營，獲得投資利益」為由，使不知情之董事鄭萍銓、吳文燦、李勇君、涂熯泉決議通過投資承揚公司、三功公司、漢華公司、漢聯公司，而由國揚公司作帳，以新台幣（下同）六十五億四千八百三十七萬一千八百元購入乙○○所有及其以他人名義持有之前揭四家公司股票而偽造董事會會議紀錄等情。並於理由欄論述被告等此部分行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪云云（原判決第四十二頁第七行起）。然原判決並未說明認定此部分事實所憑之證據及其認定之理由，自有理由不備之違法。㈡刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。原判決論處被告等罪刑，均同時為緩刑之宣告，雖於理由欄說明：國揚公司之債務亦已清理清楚，設質之股票多與銀行達成協議，多數並未斷頭，有乙○○所提之負債增減情形表、簽約概況表、協議書可參，乙○○在犯罪後，積極面對其對國揚公司所造成之嚴重傷害，並試尋解決方案，犯罪後態度堪稱良好；甲○○亦協助乙○○處理善後之問題，使國揚公司之債務亦已清理清楚，並已與投資人一千一百五十四人達成和解，有台灣台北地方法院九十五年度移調字第三號損害賠償事件調解筆錄在卷可稽，被告等經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞云云。然揆之被告等在原審所提出調解筆錄內容，乙○○似非當事人（原審卷㈡第一八五頁、第一八六頁）。再原判決於事實認定被告等共同以偽造會計憑證、行使偽造私文書、背信等方法，侵占業務上持有之國揚公司資金二百七十八億五千一百六十一萬一千九百二十三元，足以生損害於國揚公司等人等情，似認定國揚公司亦為被告等犯罪行為之被害人，且所受損害甚鉅。而稽之卷內資料，原審似未依刑事訴訟法第二百七十一條第二項之規定，於審判期日傳喚被害人並予陳述意見之機會，以明瞭被告等果否已踐行賠償之責，及被害人等願否宥恕被告等，逕憑被告等在審判期日提出之調解筆錄為其量刑與緩刑參酌事由之證明，自嫌率斷。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決認被告等牽連所犯業務侵占罪及背信罪部分，雖屬不得上訴第三審之案件，然基於審判不可分之原則，應一併發回，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十七 日
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