最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一四七八號上 訴 人 甲○○選任辯護人 林萬生律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月二十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第六九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人甲○○未經許可，持有手槍罪刑〔累犯，處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以銀元（第一審判決正本漏載）三百元折算一日〕部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠楊純忠（另經第一審判處頂替罪刑確定）對於上訴人開槍時之所在，或稱在大家上車時，上訴人突然開槍，或稱在熱帶嶼ＫＴＶ（下稱熱帶嶼）門外看見上訴人開槍，或又稱當時在包廂內沒有聽到上訴人開槍；另就上訴人交付新台幣十萬元支票（下稱支票）之場所，或稱在民國八十九年八月七日凌晨離開熱帶嶼途中之車上，或稱是隔日在新車站ＫＴＶ時交付，前後顯然矛盾。又巫曉玲或稱未看見上訴人開槍，或稱看見上訴人之開槍地點是在熱帶嶼門口，已前後矛盾；另巫曉玲證稱支票係八十九年八月七日離開熱帶嶼途中在車上交付，亦與楊純忠所證不符。再翁乙軒或稱在走出熱帶嶼時看見上訴人開槍，或稱當時在包廂內唱歌沒聽見槍聲，除前後矛盾外，亦與楊純忠所證不相符。而巫曉玲為楊純忠之女友，翁乙軒為楊純忠之友人，其等證詞本即有偏頗之虞，原審以此矛盾之證詞認定事實，即屬證據上理由矛盾，判決當然違背法令。㈡于亞如在事發後五年於原審所證稱之事發地點與巫曉玲之證詞相符，僅因時間點稍不一致，原審即認彼之證詞不可採；惟對於楊純忠、巫曉玲、翁乙軒前後矛盾之證詞，卻認為係因記憶會有所減退所致，顯然有理由矛盾之違背法令。㈢警員黃宏銘與上訴人並無任何關係，自無在明知上訴人持槍之情形下，故意為免除上訴人之刑責而栽贓楊純忠，且若真是故意誣陷楊純忠，更不可能於派出所內其餘警員均目睹之情況下，由上訴人交出槍枝，再栽贓楊純忠之理。楊純忠所辯及巫曉玲、翁乙軒附和楊純忠所辯而稱有看見警員帶上訴人外出取槍後栽贓楊純忠等語，顯與經驗法則及論理法則有違。㈣楊純忠於彼所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（下稱楊案）之警詢、偵訊中就持槍、開槍之緣由及有無他人在場等情，乃任由楊純忠所杜撰，縱與事實有所出入，亦難據以否定彼所自承持槍、開槍之事實，尤不能以此推認上訴人有持槍、開槍之犯行。原審認上訴人未經許可持有手槍、子彈，顯無任何證據可以證明。原判決有認定事實不依證據及不載理由之違法。㈤原判決既認定上訴人有交付支票予楊純忠作為頂替之代價，且支票因退票而未兌現，卻未記載認定之依據。原審未向銀行函查上訴人之債信，以查明上訴人是否有支票之退票紀錄，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，證人楊純忠、巫曉玲、翁乙軒、廖文雄、楊宜明之證詞，卷附現場監視錄影帶之勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局八十九年八月二十一日刑鑑字第一一六九八二號鑑驗通知書及扣案之槍、彈等各項證據，於理由欄詳敘認定上訴人未經許可，持有制式手槍、子彈犯行所憑之證據及理由；並就上訴人否認犯罪所辯：槍擊部分係楊純忠所為，其未令楊純忠頂替等各節；證人黃宏銘於楊案審理時，證稱：警方係調取現場錄影帶及現場有人反應而查知是楊純忠開槍，楊純忠於被查獲時承認是彼開槍及證人于亞如於警詢及原審所稱：彼在案發日晚上八、九點在熱帶嶼門口目擊楊純忠持槍朝對面射擊各等語，認均非可採，分別予以指駁。而供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。原判決已就楊純忠、巫曉玲、翁乙軒及于亞如之供述有不一致者，逐一說明其間如何定其取捨之理由（見原判決理由欄一㈢、㈣、㈦），經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備或理由矛盾之違誤。上訴意旨㈠至㈣執原判決已敘明不予採納之上訴人否認犯罪之辯解及證人黃宏銘、于亞如之證詞，指摘原判決違法，就原審採證認事職權之適法行使，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。又上訴人於偵查時供稱：「（問：有無交付一張十萬元支票給楊純忠？）我有拿給他…（問：發票人是誰？）是一個叫『川崎』的，我向他借票的」等語（見偵查卷第一二頁背面至第一三頁）。倘上訴人上開陳述不虛，即支票之發票人並非上訴人，則上訴人之債信如何、有無支票之退票紀錄，均不影響本件犯罪事實之認定。原審縱未就之為調查，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨㈤及其他上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十三 日
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