最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一四０九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 黃虹霞律師被 告 乙○○
丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第五０七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第九三一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪嫌；被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○等十人牽連涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌等情。經審理結果，認皆不能證明其等犯罪。因而維持第一審諭知被告等十一人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）、判決理由之敘述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。甲○○被訴曾於民國九十二年九月間任永和市市長，以贊助永和市民代表會代表同赴韓國參訪活動名義，向「永和市市場管理聯誼會」（下稱八大聯誼會）會長許展榕索賄新台幣（下同）四十萬元，並允諾日後會考慮暫緩提出調高清潔費或收回自行收費等議案。許展榕遂召集八大聯誼會人員開會討論，同意如數支付等情。迭據證人莊水獅、許來旺、彭啟唐、張山本、許長寶、吳秀利於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）調查及偵、審中證述綦詳（見他字卷二第十二頁、第五十九頁背面、第七十六頁背面、第一一四頁背面；偵查卷一第一七二、一七三頁；一審卷二第九、十八、二十八、三十四頁）。而證人許展榕於台北市調處調查及檢察官偵查初訊時亦明確證稱：甲○○私下向我表示，他欲組團赴韓國參訪，欠缺經費，若聯誼會能贊助旅行團費四十萬元，他可考慮暫緩調高市場攤商之清潔費等語（見他字卷二第三十頁背面、第三十三頁、第一一一頁背面）。其於第一審法院審理時，雖稱：甲○○只請聯誼會捐錢，沒有說如果聯誼會捐款，他就不提案提高清潔費（見一審卷二第六十四頁）云云。然旋經檢察官訊以：是否曾於開會時，說市長願意考慮暫緩提出提高清潔費之提案時，即證述：「我確實有這樣講，但『市長是說考慮並沒有答應』」。再經辯護人質疑其上開陳述時，仍答以：「可能是你前面問我時，我忘記回答這一段」（見同上卷第七十一頁），而確認許展榕上開市長願意考慮暫緩提出提高清潔費之陳述為真實。乃原判決置上開許展榕所為不利甲○○之證述於不論，率認許展榕於第一審時，就有關上開四十萬元之作用及對價之證述內容，與其在台北市調處調查及檢察官偵查時之陳述前後矛盾。其理由之敘述與卷內之證據資料不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。另許展榕於調查中雖曾陳稱：八大聯誼會依甲○○要求贊助四十萬元，並非基於行賄甲○○之意思，當時只是想贊助市公所參訪行程，而我們聯誼會成員只是向市民代表拜託不要提案，並沒有向甲○○或永和市公所關說等語（見他字卷二第六十二頁背面、偵查卷一第二十頁）。然此證述與其上開證詞已有不符，且八大聯誼會茍係單純捐款補助市民代表出國，何以不直接交付市公所或市民代表會，並取據交八大聯誼會核銷，而係將現款交付甲○○？上開所陳似悖於常理，原判決就此未詳予析論說明，遽而執此認許展榕所為不利甲○○之證詞均不可採，亦屬速斷，而有判決理由不備之違誤。（二）、對於被告有利或不利之證據，究應如何取捨，固屬事實審法院自由判斷之職權，惟其判斷必須合乎論理法則與經驗法則。倘其採證有悖於常理之推斷，即難謂與論理法則及經驗法則無違。許展榕召集八大聯誼會人員開會討論後，雖同意如數支付，卻因聯誼會「基金」餘額僅三十餘萬元，不足以支應，故由與會人員認墊款項，分別為許展榕四萬元，吳秀利、許長寶各三萬元，湊出十萬元。再由八大聯誼會之會計王麗娟於九十二年九月二十九日，從「基金」之存款帳戶提領三十萬元現金，湊足四十萬元等情，亦有證人許展榕、吳秀利、許長寶、王麗娟及莊水獅之結證可稽。而關於十萬元部分，依許展榕、吳秀利、許長寶於第一審審理時之證述，係許展榕墊款四萬元，餘六萬元由許長寶及吳秀利各墊三萬元，彼三人似未證稱係當場交出現金而湊足上開款項。另證人吳秀利、許長寶雖亦同稱其二人確有墊款，並有歸還之情，然似未詳述返還墊款之方式（見一審卷二第十八、二十四、三十頁）。而證人吳秀利於台北市調處調查時就返還墊款之方式係供稱：上開代墊款項係事後按月由應繳之基金中扣除（見他字卷二第一一四頁背面）。如果無訛，吳秀利未親見許長寶、許展榕拿出現款之證述；王麗娟所為「基金」帳冊無關於歸還墊款之記載，且不記得有領錢分別歸還許展榕、吳秀利、許長寶之證言，乃屬當然之理，尤不得執此資為認定證人許展榕、吳秀利、許長寶所陳：曾分別出資湊足十萬元之證詞，係屬不實之依據。原判決逕以該「基金」帳冊無關於歸還墊款之記載，以及王麗娟之不記得有領錢之證言，而否定許展榕、許長寶及吳秀利證言之真實（見原判決第九頁），其採證已悖經驗法則，而有判決適用法則不當之違法。
（三）、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採納。八大聯誼會之會計王麗娟曾於九十二年九月二十九日，自陽信商業銀行永和分行，戶名許展榕及莊水獅之「基金」帳戶內提領現金三十萬元，交付許展榕。亦經證人許展榕、莊水獅、王麗娟結證屬實，並有八大聯誼會記載九十二年九月二十九日支出三十萬元之帳冊及相關傳票、取款條影本；陽信商業銀行永和分行帳戶之往來明細影本在卷可稽（見偵查卷一第三十二、三十三、二十三、二十六頁）。而證人許展榕之證述，係在該事實發生一年有餘，甚至三年以上，始接受調查詢問或於法院證述，難免因時間久遠，就細節事項記憶不清，致前後有所不一。然其就行賄當天，為湊足四十萬元，經莊水獅之同意，旋與王麗娟同至上開銀行，由王麗娟出面領取三十萬元交其使用之基本事實，均與證人莊水獅、王麗娟所述相符。似難僅因許展榕就該三十萬元，究係存於何人帳戶、由何人保管，及莊水獅有無陪同前往銀行領款，是否在王麗娟交付現款時當場打電話與甲○○聯絡等細微枝節部分，與莊水獅、王麗娟所述不符，即謂「此三十萬元與彼三十萬元是否同一，仍非無疑」（見原判決第十頁），原判決此部分之論敘難謂與論理法則無違。（四）、無罪之判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載其理由；故對於被告被訴之事實，及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一明確詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。原判決依憑證人即甲○○辦公室秘書楊雅春於台北市調處調查及檢察官偵查中所為：雖曾看過許展榕單獨去找甲○○，但甲○○不在，辦公室的門有鎖住，我們不會讓許展榕進去之證述，認許展榕所供：其與甲○○聯繫後，由莊水獅陪同至永和市公所，進入甲○○辦公室，甲○○不在，其將款放置抽屜後離去等語，難以置信。然證人楊雅春另證稱：「……甲○○若在市公所內，或在辦公室中，辦公室的門就不會上鎖」、「……我有可能會離開座位，我並不知道許展榕去找市長的事情……」（見偵查卷一第二十一頁背面、第二０四頁）。足認甲○○若短暫時間不在辦公室，而係在市公所其他地點，其辦公室即不會上鎖，且楊雅春有時亦會離開座位。參以甲○○於九十二年九月二十九日當日之行程表，顯示於當日下午二時三十分，在該公所內三樓禮堂主持會議，有該行程表附卷可稽（見一審卷一第一四八頁）。是證人許榕展證述：其進入甲○○辦公室，甲○○不在，仍將款放置抽屜後離去等語，尚非不可能。楊雅春上開證詞，何以不足資為許榕展不利甲○○證述之佐證，原判決未予說明，有不載理由之違背法令。（五）、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而應依法調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。原判決以甲○○素患高血壓，並服用治療該病之藥劑，於接受測謊鑑定前曾因頭痛就診，復於測謊前一日即九十四年四月六日晚上十一時三十四分許，因上呼吸道感染至醫院急診治療，經診斷治療後，於翌日即測謊當日上午一時四十五分許始離院。認甲○○於實施測謊鑑定時之身心狀態，並不符合測謊之基本程式要件，該測謊鑑定報告難為認定甲○○犯罪之依憑。然依卷附甲○○之「測謊對象身心狀況調查報告表」，其中「備註」欄固記載「前一日曾就醫」，但「身體狀況」欄勾選「尚佳」，「疾病」欄則空白未勾選，而測謊同意書記載「本人自願接受測謊，無強迫情事，測謊人員業已告知本人刑事訴訟法所賦予本人之權利（包括得拒絕受測），同時亦就測謊問卷內容及儀器明確說明，本人願就測謊人員之問題予以回答」，甲○○並在該同意書上簽名（見偵查卷一第八十七頁至第九十頁），甲○○似已權衡自己身體狀況，認就醫行為不致影響測謊結果。況甲○○上開高血壓之疾病，並服用治療之藥劑，是否足以影響於測謊鑑定之結果，非不得函請鑑定機關查明，此攸關甲○○測謊鑑定結果得否為上揭不利於甲○○證據之佐證判斷，而與公平正義之維護有重大關係，自應詳予調查，根究明白。乃原判決未經調查，遽認該測謊鑑定報告，不符合測謊之基本程式要件，不具證據適格等語，尚嫌速斷，而有未盡調查職責之疏誤。（六）、地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預算，支應其健康檢查費、保險費、郵電費、文具費、春節慰勞金及出國考察費，地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第五條第一項定有明文。且依該條例第五條第三項所訂附表及其註三規定：各該地方民意代表會代表之出國考察費每人每年五萬元，按年編列，檢據核銷。其中所稱出國考察費，乃指符合因公之必要費用，及國際禮儀慣例原則所支出之費用，如符合上揭必要或慣例原則，自得在補助額度內，檢據核實申領，有內政部九十五年十一月十五日內授中民字第０九五０七二二四七二號函在卷可參（見一審卷一第二七一、二七二頁），依該函所示出國考察費之申領，即須「檢據核銷」、「檢據核實申領」。本件被告乙○○、丙○○、丁○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○等十人（下稱乙○○等十人）係永和市市民代表，其等參加永和市參訪姊妹市即韓國安城市之出國考察活動，固經永和市民代表會書面函請台北縣政府備查在案。然其等所支出之考察費用，則係由甲○○出錢招待，迭據甲○○在調查中及偵查時陳明，並於第一審審理中，以證人身分具結供證明確，亦經證人黃慧鈐於台北市調處調查詢問時證述無異（見他字卷二第六十三頁正背面），另證人即市民代表會代表許鈞凱、劉君驥、尚忠義、汪小龍在台北市調處調查時，均同稱：上揭參訪活動之經費，係由甲○○個人支付等語（見同上卷第四
十九、五十、五十七、五十八頁）。則乙○○等十人之團費，既係甲○○出資招待，並已於出國前由甲○○開立支票支付（見他字卷一第一四一頁），其等事後分別向羚陽旅行社所取得之「代收轉付收據」，似屬重複而不實，尚與內政部上開函件所示「檢據核銷」、「檢據核實申領」之要件不相當。公訴人以乙○○等十人均明知該次出國團費係甲○○出資招待，其等個人並未花費，竟另向承辦之旅行社索取每人三萬元之「不實」代收轉付收據，並利用市民代表出國考察可依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」申領差旅費之職務上機會，據以向所屬之永和市民代表會申領出國考察費用，重複領取，詐取上揭費用三萬元，似非全然無據。又內政部上開復函另謂：「至於民意代表先行支付之出國費用來源，係屬民意代表個人行為，服務機關自未便置喙」。其文意似指民意代表先行支付之出國費用來源，服務機關不便過問，故申領是否合法，應由申領之民意代表自負其責，非謂民意代表得隨意取據申領出國費用。況本件乙○○等十人並未先行支付出國費用，而係由甲○○出資招待，與該函所述之情形尚有不同。原判決在未釐清前，遽以乙○○等十人既已取得「代收轉付收據」，其等持向所屬市民代表會申領五萬元額度內之三萬元補助款，於法既無不合，上揭財源如何係申領人個人之事，不影響於該申領人額度內之權益等語，認乙○○等十人上開行為不構成犯罪，自有理由不備及查證未盡之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。乙○○等十人被訴牽連犯行使業務登載不實文書罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十 日
Ｅ