最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一五九０號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上 列一 人選任辯護人 王聰明律師上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月四日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第一五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第五九九一號、八十五年度偵字第一九一八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國七十九年六月三十日，向案外人王貽蓀（起訴書誤載為王貽孫）購得坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段第三０六之四、三０六之一二五、二八九之二六、二八九之四０及二九０之二四等地號土地，並計畫在其上興建大樓出售。因其中第二八九之四０地號土地過於狹窄，影響建築，甲○○數度與告訴人即相毗鄰之同小段第二八九之四一、三０六之一二四等地號土地所有人丙○○洽談合建事宜未果，竟與被告即中和地政事務所測量員乙○○基於共同犯意聯絡與行為分擔，由乙○○將上開土地原始分割圖內，甲○○所有第二八九之四０地號土地與告訴人所有第二八九之四一地號土地之界線，塗改重劃於告訴人土地內（按該界線位於甲○○所有三０六之四、二八九之四０等地號土地及告訴人所有二八九之四一、三０六之一二四等地號土地，告訴人主張界線如原判決附表一之附圖所示直線；甲○○則主張界線為該附圖之折線，公訴人起訴甲○○與乙○○共同於原始分割圖上將直線變造為折線），使甲○○所有第二八九之四０地號土地面積增加達十五平方公尺，並據以實施鑑界，由乙○○製作不實之土地複丈成果圖交甲○○持以申請建築執照，然因上開建築基地實際面積僅為六六０．七平方公尺，與大樓預定建築面積相比無法符合法定十分之五．六之建蔽率標準，甲○○遂與力行建築師事務所設計師許萬塗（業經原審法院判決無罪確定），基於犯意聯絡與行為分擔，在許萬塗業務上製作之「建築基地面積示意圖說」內，虛偽登載上開建築基地面積為六九四．九九平方公尺，並持以向台北縣政府工務局建管課申請變更設計獲准，嗣因告訴人向台北縣政府工務局陳情，請求不得核發甲○○興建大樓之使用執照，該局使用管理課技佐陳學信遂將該大樓使用執照申請案退回建管課施工管理組處理。甲○○為期使用執照得以順利核發，竟與乙○○及台北縣政府工務局使用管理課技佐傅偉諦（業經判決無罪確定）基於犯意聯絡與行為分擔，於八十三年八月一日，赴上開土地實施會勘，由乙○○虛指界樁，並由傅偉諦在會勘紀錄內，登載「依現場界址點目測無越界之現象（拉線測量後無越界）」等不實事項，再將該會勘紀錄附於該使用執照申請案卷內，移由使用管理課審核，該大樓使用執照乃順利發予甲○○。因認甲○○、乙○○均涉犯刑法第二百十一條變造公文書、同法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實公文書、同法第三百二十條第二項竊佔等罪嫌；甲○○另犯同法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪嫌；乙○○則另涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌云云。經審理結果，認被告二人犯罪均屬不能證明，因將第一審論處被告二人罪刑之判決撤銷，改判皆諭知被告二人無罪，已詳述其調查、取捨證據之結果及認定無罪之心證理由。查原判決依憑甲○○係於七十九年六月三十日買受本件五筆土地，乙○○尤遲至八十年九月三十日始第一次至該等土地鑑界複丈。而上開土地界線，依同由告訴人所提出，台北縣中和地政事務所早於六十九年十一月十九日及七十七年四月二十一日分別核發之地籍圖謄本記載，即一為直線，一為折線，再者，甲○○向王貽蓀買受取得該五筆土地之初，王貽蓀交付之地籍圖謄本暨其向地政事務所申請所得之地籍圖謄本，亦均載明上開土地界線為折線，有卷附各該地籍圖謄本、不動產買賣契約等可按，因認該等地籍圖謄本不論所載土地界線為直線或折線及何者方為正確，既早於甲○○取得土地及乙○○鑑界之前俱已存在，即難謂係被告二人共謀變造而得。並說明證人張壹霖雖證稱其係於六十九年製作原始分割圖，並於原始分割圖上逕行以刀片塗改，上開土地界線應為直線，原始分割圖上現有之折線非其所劃等語，而經原審第一次更審時委請法務部調查局鑑定結果，因該分割圖遭刮擦，致無從判斷其原繪界線是否確為直線。然縱張壹霖所言非虛，依卷附台北縣中和地政事務所函文，該原始分割圖製作後，迭經地政事務所人員調閱使用，且已無從查明何人曾經調用該原始分割圖，其間因該土地界線不明或他故，經其他使用人予以更改亦不無可能。又本件地籍圖正圖先後經第一審及原審第一次更審至中和地政事務所勘驗結果，均認本件土地界線並非成一直線，係呈折線型態，且無任何塗改痕跡，有各該勘驗筆錄足憑。足徵證人廖文龍所稱地籍正圖上，本件二八九之四一、三０六之一二四地號土地邊界線係直線等語，與事實不符。另證人陳金倉固稱其曾依乙○○指示將該土地界線描繪為紅色，然其同時亦陳明係因該界線不明，故予加深，當時界線即為折線，其並未變更該線原有形狀。是上開證人之證言，均不足資為認定被告二人變造原始分割圖之依據云云。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨對原審本於證據所為之事實認定，未依據卷內訴訟資料具體指明其如何違背證據法則，徒憑已意，任意主張本件應依張壹霖、廖文龍之證言及內政部土地測量局函文所言暨地籍藍晒底圖為據，認定上開土地界線為直線，至地籍圖正圖上呈折線之土地界線，係乙○○於八十一年始訂正，不足採信，而乙○○無任何權源卻指示陳金倉描繪加深該土地界線，即屬偽造等情，並以陳金倉與乙○○有同事之誼，所言多所迴護，原判決卻採為有利被告二人之證據，又原判決既認告訴人所持二份地籍圖因影印有誤，致互不相符，何以卻採信其中折線型態者，而不採另一直線型態者，有違論理法則云云，指摘原判決不當，核係就原判決已加論列之事項，重為單純事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。次查原審就乙○○所辯法務部調查局台北縣調查站調查筆錄記載其自承於八十二年一月五日前往上開土地複丈時，甲○○已開始在該地上施工，因其先已測定出之三界點適位於甲○○施工範圍內，且界點離施工邊界線僅二十至三十公分，屬容許誤差範圍，故而在甲○○施工邊界上訂立界點，據以製作複丈成果圖等語，與其實際上所為陳述內容不符一節，曾向該調查站調取當時之錄音、錄影，雖因該調查站函覆謂乙○○調查筆錄詢問過程之錄影帶，因庫房歷經多次搬遷，已無法覓得，致無從判斷乙○○上開內容不相一致之辯解是否屬實，然原判決理由已說明乙○○縱曾為上開供述，依法亦不得作為被告二人有罪判決之唯一證據，另台灣省地政處土地測量局於八十三年一月二十一日函文，固亦謂本件經現場實測整理後，發現中和地政事務所鑑定成果有異，經界線界址位於新建物內云云，然嗣經新店地政事務所於八十三年七月十三日，會同告訴人至該土地實地就已補設之樁點，再鑑界檢測結果，則認定與中和地政事務所原釘界點位置，在地籍測量實施規則第
七十五、七十六條規定測量誤差範圍內，故「尚無不符」，從而乙○○原測定之界址縱確在甲○○施工建物內，但其因主觀上認與施工邊界距離在合理誤差範圍內，乃以施工邊界上之界點為複丈依據，姑不論該作法妥適與否，但尚非全然無據，是即使該測量結果告訴人土地面積有所短少，本難遽指乙○○基於為圖利甲○○，而與甲○○有共同之犯意，故為不實之指界並據以製作虛偽之複丈成果圖等犯行。況告訴人與甲○○間，曾因界址糾紛，多次由地政機關實施鑑界，各次複丈結果，告訴人與甲○○間之土地面積，常有不同，詳如原判決附表二，即台灣省政府地政處土地測量局以精密電子測距經緯儀鑑定測量結果，告訴人土地登記面積仍與地籍圖測量面積不符，甚而超過容許誤差，而此顯與乙○○之鑑界無涉，由此益徵不得以事後鑑測面積是否有增減誤差，反指乙○○於指界、複丈之時，即為圖利甲○○，而有登載不實之故意等情。於理由內論述甚詳，核與客觀上之經驗法則及論理法則亦無違背。上訴意旨置原判決此部分論述於不顧，猶以原判決就乙○○上開供述未詳予查證，亦未依告訴人聲請，向測量單位函詢本件二八九之四一、二八九之四０地號土地依其登記簿所載面積，該二土地之界限應位於何處及張壹霖指證之分割線與登記簿所載是否相同各節，均有證據調查職責未盡之違法，而乙○○罔顧複丈之地政相關法令規定，未依面積為據，僅考慮甲○○施工之便，即逕依施工邊緣線上之界點而為複丈並據以製作成果圖，圖利甲○○之犯行昭然若揭，證人陳學信所述本件土地因所有人雙方業已和解，故發予建築執照等語，則係為乙○○脫罪之虛偽證詞，原審誤採乙○○同事偏頗之證詞，始為諭知被告二人無罪之判決云云，指摘原判決不當，核屬未依卷證或仍執陳詞而為指摘，並重為事實之爭執，亦與法律所規定得上訴第三審之合法理由，顯不相符。至其餘上訴意旨，仍係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，並為單純事實之爭執，客觀上殊不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件。依上揭說明，其關於圖利、變造公文書、行使公務員登載不實公文書之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至公訴意旨認被告二人尚牽連觸犯竊佔、甲○○另牽連觸犯行使業務上登載不實文書罪嫌部分，依序分屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款、第一款所列不得上訴第三審之罪名，因得上訴之變造公文書、行使公務員登載不實公文書、圖利等重罪部分，上訴均不合法，則此等原不得上訴第三審之輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益法官 魏 新 和本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 二 日
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