最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一五九九號上 訴 人 甲○○
巷32號選任辯護人 張豐守律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月二十九日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第一四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第五九五三、一０三六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當科刑判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，及共同連續行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾等罪刑，固非無見。
惟查：㈠、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，該條例第十二條第一項定有明文。故行為人之圖利行為，是否致其自己或其他私人獲得利益，其所得或所圖得之財物或不正利益之數額若干，俱與事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清，明確認定記載，方足為適用法律之依據。原判決事實欄僅認定：「甲○○就任沙鹿鎮鎮長後，明知該公所所有之車號00－0000號公務車（ BMW廠牌，1991年出廠，下稱本件公務車），係供鎮長處理公務所專用，依法令不得交予私人使用，且知李忠和（已經判刑確定）並非任職於沙鹿鎮公所之公務人員，詎甲○○為圖李忠和私人之不法利益，竟於民國八十七年四月下旬某日明知違背法令，仍基於圖利之犯意，而將上開車輛交給李忠和私人使用，致使李忠和因此獲得可以免費使用上開車輛之不法利益……」等情（見原判決第二頁第十行至第十六行），但對上訴人究使李忠和獲得多少數額之不法利益？此攸關上訴人得否適用貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑之事項，則未詳加調查，明白認定及說明，遽行判決，亦嫌速斷。㈡、被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法或舊法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。本件上訴人行為後，貪污治罪條例業經於九十年十一月七日修正，其第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，同時刪除未遂犯處罰之規定，即上訴人行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件已因修正而予縮減。本件公訴人指訴上訴人將本件公務車交付李忠和私用而以公款支付該車維修費用，及以行使公務員登載不實公文書虛報本件公務車係因公失竊而圖使李忠和免負賠償責任等部分，即應依首開說明，先審酌上訴人之行為是否同時該當修法前後法律所定之犯罪構成要件，依其審酌之結果而為不同之判決。乃原審不察，於論述上訴人之前開行為是否符合圖利罪構成要件時，竟先就新舊法所定圖利罪犯罪構成要件為比較，適用有利於上訴人之九十年十一月七日修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款所定犯罪構成要件為審酌之準據，而以「貪污治罪條例第六條第一項第四款已於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之犯罪構成要件係規定：『對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者』，此並係有利於……甲○○之法律，應適用於本案……就此部分（以公款支付本件公務車維修費用），被告（上訴人）甲○○……主觀上有無明知違背法令之直接故意，已難認定……」、「按貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定之圖利罪，以『對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者』為犯罪構成要件。本案上開沙鹿鎮公所公務汽車失竊之後，沙鹿鎮公所將此情陳報審計機關即台中縣審計室，由台中縣審計室審核是否准予報損而解除失竊責任，其權限在台中縣審計室……上開審核既非被告（上訴人）甲○○……主管之事務……」等理由，說明難認上訴人就此被訴部分已構成前開貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪（見原判決第二十三頁第十七行至第二十五頁第九行），於法並難謂合。以上或為上訴意旨指摘所及，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。關於行使公務員登載不實文書部分，因檢察官認與上開發回之圖利罪部分，有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 三 月 三十一 日
Ａ