最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一五二二號上 訴 人 甲○○（原名楊騰憲、楊東憲)選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師詹振寧律師上 訴 人 乙○○上列上訴人等因常業重利等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第五二四一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第四０九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載之犯行，而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍適用修正前刑法常業重利之規定，論處上訴人等共同以犯乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利之罪為常業及依想像競合犯從一重論處共同以其他非法方法，剝奪人之行動自由二罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非任意性之抗辯時，應先於其他證據而為調查。苟未加調查，遽行採為有罪判決所憑證據之一，即有悖證據法則之違法。本件關於常業重利部分，原判決採取上訴人甲○○於警詢之供述作為其犯罪之依據（見原判決第十頁倒數第九行以下）；甲○○及其選任辯護人於原審審理時，以言詞或具狀抗辯甲○○於警詢之陳述係遭警誘導、逼迫，非出於自由意志，且未全程錄音，並聲請勘驗其警詢錄音帶等語（見原審卷第七八頁背面、九九頁），則其陳述內容是否與事實相符，即與甲○○之利益有重大關係，基於公平正義之維護，自應針對甲○○之上揭辯解，踐行調查，以究明真相。原審未為必要之調查審認，並於理由內說明其取捨證據判斷之依據，即逕採甲○○之警詢陳述資為其犯罪證據，揆之上揭說明，自非適法。㈡、修正刪除前刑法第三百四十五條之常業重利罪，係同法第三百四十四條重利罪之加重規定，亦即常業重利罪之成立以犯有第三百四十四條重利罪所規定構成犯罪要件為必要，即以取得與原本顯不相當之重利為構成要件之一，自應以行為人取得該項重利時，方屬既遂。而此之所謂取得，固不以現款方式之取得為必要，然仍須行為人已實際上取得該項重利或其財產上價值者，始足當之。原判決事實欄固記載上訴人等與林心汝、楊仁傑、楊閔翔（均另案判刑確定）於民國九十二年間起共組高利放貸集團，於如原判決附表（下稱附表）所示之時間，先後貸放所載之款項予境況急迫之各該被害人，藉此取得與原本顯不相當之重利，並恃以為常業（均詳如附表所示）等情；但稽諸附表編號①、⑧、⑭所示內容，其內僅有被害人姓名、借款時間、借款金額、約定利息、償還期限之記載，至上訴人等是否確已取得重利及取得重利若干，則俱無記載，其事實有欠明瞭；又依原判決之認定，上訴人等係自九十二年間起與前揭共同正犯實行常業重利之犯罪行為，惟附表編號⑭至⑯借款人王安慶、連志銘、徐基安之借款時間，卻均載為「不明」（見原判決第三九、四０頁），如果無訛，渠等借款時，上訴人等是否已成立前揭貸放高利集團從事犯罪行為，事實亦欠明確，本院自無從為此部分適用法律當否之判斷。
㈢、事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定：被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。其立法理由乃考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外承認該審判外之陳述，得採為證據。惟此未能供述之原因，係指於審判中為證據調查之際，仍然存在之情形而言，如法院於調查證據時，此一原因已然不存在，即無本條款規定之適用。原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載之妨害自由犯行，依理由之說明，係以證人即被害人曹星山、謝麗美於警詢及偵查時之供詞為其主要論據（見原判決第十九頁⒈⑴以下），而上訴人等於原審已爭執該二人警詢及偵查供述之證據能力，並聲請傳喚到場對質、詰問（見原審卷第五七、六０頁）。原判決就此部分則說明渠等經第一審依法傳、拘而概無所獲，則證人「於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之客觀事實，應無可疑，即認曹星山等之警詢及偵查供述依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定具證據能力，並可採為判斷上訴人等犯罪事實之基礎（見原判決第八頁第十六行以下）。然稽諸卷內資料，第一審傳喚、拘提曹星山、謝麗美係在九十六年一至三月之期間（見第一審卷㈠第一三七、二０九、二七八、三三一至三三八頁），原審則於九十七年五月十三日進行審判期日程序（見原審卷第七八頁），則所認證人無法到庭陳述之原因，是否已不存在，尚非無疑。原判決未予查明，遽謂該二人仍有不能陳述之情形，依上開規定認其等警詢、偵查供述得為證據，其法則之適用難謂適當，併有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。另原判決論罪之說明，似將上訴人等所犯妨害自由之罪名誤植為常業重利罪（見原判決第二四頁倒數第三行），又附表卷證索引欄有關「本院卷」頁碼之記載似均應為「第一審卷」（見原判決第二九頁以下），亦有違誤，併予指明。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等之部分均有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人等裁判上一罪部分，本乎審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 呂 丹 玉法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十七 日
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