最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一六九五號上 訴 人 子○○
丁○○戊○○壬○○共 同選任辯護人 林家慶律師上 訴 人 寅○○選任辯護人 杜英達律師上 訴 人 甲○○選任辯護人 林瑞富律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 莊秀銘律師
甘義平律師上 訴 人 卯○○選任辯護人 王東山律師上 訴 人 庚○○選任辯護人 黃重鋼律師上 訴 人 辰○○選任辯護人 許恒輔律師上 訴 人 癸○○
己○○丑○○辛○○丙○○巳○○上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月三十日第二審判決（九十三年度上訴字第一九六四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一二二三四號、第一四六八九號、第二０三五九號、第二０三六０號、九十一年度偵字第一０九三號、第二三四九號、第三六八八號、第五七三０號、第五七三一號、第五九一七號、第七一七五號、第八一七一號、偵緝字第七四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於癸○○、子○○、壬○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○圖利容留女子與人性交易常業罪及癸○○、壬○○行賄罪暨丙○○、丑○○、寅○○、甲○○、乙○○、卯○○、庚○○、辰○○與巳○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（癸○○、子○○、壬○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○圖利容留女子與人性交易常業罪及癸○○、壬○○行賄罪暨丙○○、丑○○、寅○○、甲○○、乙○○、卯○○、庚○○、辰○○與巳○○）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人癸○○、子○○、壬○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○、辛○○、丑○○圖利容留女子與人性交易常業及寅○○公務員對職務上行為收受賄賂部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判仍均論處癸○○、子○○、壬○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○、辛○○、丑○○圖利容留女子與人性交易常業罪刑，及變更起訴法條後，改判依行為時即修正前刑法連續犯規定，論處寅○○連續公務員對於職務上行為收受賄賂罪刑；另以第一審判決均論處癸○○、壬○○對公務員行賄罪刑及依想像競合犯、行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重皆論處甲○○、乙○○、卯○○、庚○○、辰○○連續公務員對違背職務行為收受賄賂罪刑，論處巳○○連續公務員對違背職務行為收受不正利益罪刑，為無不合，予以維持，駁回渠等在第二審之上訴。固均非無見。
惟查：㈠原判決於理由內係以己○○先前所開設第一娛樂開發社之「擅自歇業他遷不明」管制紀錄，迄民國八十九年六月三日仍未辦理變更、註銷登記，此為寅○○所不否認，渠於大時代三溫暖店申請「五、六月份」之統一發票購買證時，應查明己○○就先前遭管制事項有無處理，如未處理完畢，仍應核發其使用統一發票，以免造成逃漏稅捐情事，從而寅○○於八十九年五、六月近端午節前，向蔡美慧要求賄賂，並於同年六月三日收受，應係「基於職務上行為」所為，亦可認定等語（見原判決第八十九、九十頁）。然原判決於事實欄關於寅○○部分，則認依規定於大時代三溫暖店申請「五、六月份」之統一發票購買證時，應審核查明其負責人己○○就先前第一娛樂開發社經管制事項已否依規定辦理變更、註銷，在吳某未完成該變更程序前，仍應以管制限量或按月核章之方式，准許大時代三溫暖店繼續辦理統一發票請購事宜。寅○○仍承續前收受賄賂概括犯意，於八十九年五月底某日，於儀浩會計事務所員工黃雅麗至台北縣稅捐稽徵處中和分處（下稱中和稅捐分處）向寅○○辦理請領「五、六月份」統一發票購買證時，再次要求黃雅麗轉知蔡美慧「端午節快到了，大時代三溫暖店規費尚未交付」。蔡美慧獲悉後，與壬○○基於對於依據法令從事公務之人員，「職務上之行為」交付賄賂之概括犯意聯絡，於同年六月三日由蔡美慧自壬○○處取得新台幣（下同）五萬元交付寅○○收受，寅○○即「違背其職務」，核准大時代三溫暖店之「五、六月份」統一發票購買證等情。此項事實認定，要與上開理由之論敘兩歧，有判決理由矛盾之違法。且其事實既認壬○○、蔡美慧二人係基於「職務上交付賄賂」犯意，交付賄款予寅○○，又謂寅○○係「違背其職務」，而核准大時代三溫暖店之「五、六月份」統一發票購買證，是此部分事實認定本身亦前後不一，同非適法。㈡原判決關於癸○○、壬○○對公務員行賄罪部分，依其主文欄就該二人均將撤銷改判部分與上訴駁回部分，定其應執行之刑，並於上訴駁回部分，以括弧註明行賄罪刑，足見其就該二人所犯對公務員行賄部分，乃駁回其二人之第二審上訴。然原判決於撤銷改判，說明其審酌量刑之理由內則謂癸○○開設電子遊戲場及三溫暖店非法從事賭博及性交易營業，其本人則深居幕後操控指揮，嚴重危害社會善良風氣，復為規避查緝，連續行賄相關公務人員，損害政府執法之有效性與公正性。壬○○擔任登記負責人兼會計收帳，或負責對外公關行賄公務人員，或通風報訊稽查時間，嚴重危害社會善良風氣，並損害政府執法之有效性與公正性等語（見原判決第一九一、一九二頁），且嗣於駁回上訴部分，僅就甲○○、乙○○、卯○○、庚○○、辰○○、巳○○部分，而為論敘，並未就癸○○、壬○○二人上訴部分，說明如何為無理由，應予駁回之旨（見原判決第一九五頁），此與主文該部分駁回上訴之諭知，不無矛盾，且有判決理由不備之違失。再原判決理由既以甲○○、乙○○、卯○○、庚○○、辰○○、巳○○六人之上訴均無理由，而駁回渠等之第二審上訴，然於撤銷改判部分之理由內，復就渠等六人分別說明審酌量刑之理由，其判決理由前後齟齬，亦非適法（見原判決第一九一至一九六頁）。㈢依原判決認定之事實，甲○○係於八十九年七月一日接任寅○○為中和稅捐分處之營業稅稅務員，得知「大時代三溫暖店」有固定支付三節規費情事，渠明知負有依法令確實核課營業稅之責，乃基於違背職務不依法核課營業稅，進而要求、收受賄賂之概括犯意，先後於同年七月間某日、同年九月間、九十年二月十五日及同年六月間，先後經由周義欽、蔡美慧各交付三萬元賄款。則甲○○違背職務收受之賄款，總計應為十二萬元。乃原判決事實嗣認渠收受之賄款共為十五萬元（見原判決第二十一頁），致所為事實認定本身有前後不一之違失。且原判決事實既認甲○○係違背其應依法核課營業稅之職務，而固定每年三節向「大時代三溫暖店」收受賄款。嗣又認九十年三月二十八日晚間十一時五分許，警方在台北縣中和市○○街○○○號、三四二號「真好玩機械遊樂場」查獲該店除擺設娛樂性電玩外，尚陳列限制級電子遊戲機檯七七七賓果連線二代三台、超世紀賓果二台等計一百零二台，經移送中和稅捐分處依法處理，甲○○承辦該案，明知此與其前所查核之三二台機檯情形不符，依法應再調查重新核定營業稅額，然因其已收受賄賂，並為能繼續收受賄款，竟未再依實際查得之機檯補課營業稅及移送裁罰，逕於同年五月七日以九十北稅中一字第一九四二八號函復台北縣警察局中和分局，稱：「查中和市○○街三四０、三四二號真好玩機械遊樂場負責人陳東彬業於九十年九月十一日向本分處申辦營業登記並課稅在案，尚無構成違章漏稅應免移罰」等語，乃逕自結案，而為違背其職務上之行為，使該遊樂場每月逃漏營業稅達四千一百二十元。另「真好玩機械遊樂場」復於九十年七月十二日下午四時許，經檢察官會同台北縣政府建設局、工務局、消防局、警察局人員現場履勘，發現該店擺設限制級電子遊戲機檯一四三台營業，經移由台北縣政府以該遊樂場違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十一條第一項裁處命令其停止經營登記範圍外之業務，並處罰鍰三萬元。該裁罰經函知中和稅捐分處，甲○○收受承辦後，依其職務，應再查該遊樂場之電玩機檯與當初申請有無出入，重新核定營業稅標準，詎其竟承續前違背職務收受賄賂犯意，利用代為決行公文之機會，率將台北縣稅捐稽徵處函知之台北縣政府裁罰公文以存查結案，未依法再行查定，而違背其職務，使該遊樂場得以每月逃漏營業稅達八千五百八十元等情（見原判決第十八至二十頁）。依此，甲○○違背其依法核課營業稅之職務，既係向「大時代三溫暖店」收受每年三節之賄款，此與渠嗣後使「真好玩機械遊樂場」得以逃漏營業稅，二者如何得認有對價關係存在，亦不無疑問，此項事實認定尚嫌前後矛盾，自屬判決違背法令。㈣原判決事實認定癸○○係台北縣中和市○○街○○○號六樓「大時代三溫暖店」之實際出資經營及決策者，另僱請壬○○擔任副總經理，參與經營決策及該店內部管理與對外公關事宜。渠等在該址五、六樓設有密室房間，供從事指油壓按摩，並於八十九年四月八日開始營業，同年五月十日由己○○出名登記為負責人，渠等基於使女子與他人為性交而媒介、容留以營利意圖，自同年八月間起僱用並媒介女服務生在上址密室內與前來三溫暖洗浴之男客從事性交易，並以之為常業。復由有犯意聯絡之子○○擔任總會計，先後僱用有共同犯意聯絡之丙○○、丁○○、戊○○、周義欽、辛○○、己○○、丑○○與真實姓名年籍不詳之「姚經理」、「貴香」等人分別負責店內設備採買、面試前來應徵之女性服務生、發放員工薪水、記帳、收帳及現場經理、副理等工作，以招攬媒介前來洗浴之男客與女服務生從事俗稱「全套」之性交易，每次以五十分鐘計算，收費四千二百元等情。並於理由內認癸○○、子○○、己○○、壬○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○、丑○○上開所為均共犯修正前刑法第二百三十一條第二項之意圖使女子與他人為性交而媒介、容留以營利為常業罪，應從情節較重之意圖使女子與他人為性交而容留以營利為常業罪。然原判決於理由內對於何以認上開癸○○等九人係依恃上開所為，資為渠等生活之憑藉，應為常業犯乙節，並未說明所憑認定之依據及得心證之理由，尚嫌理由不備。㈤原審於判決事實欄認定辰○○自八十七年五月起、巳○○自八十八年八月起均係台北縣政府工務局使用管理課公共安全組轄區承辦人兼聯合查報小組組員，負責轄區內八大行業及電子遊戲場業之公共安全檢查與裁罰職務，二人皆係依法令從事公務之人員。辰○○於八十九年間負責台北縣中和地區；九十年間負責永和及三重地區之公共安全檢查，巳○○則自八十九年十二月間起接任辰○○，負責中和地區八大行業之公共安全稽查業務。八十七年間壬○○至台北縣政府詢問癸○○在板橋市○○○路○○○號開設之「新宿遊藝場」內擺設電子遊戲檯相關事宜時結識辰○○，又因癸○○開設之上開「大時代三溫暖店」、「真好玩機械遊樂場」及「真趣味商行」內有違法營業情事，壬○○為拉攏辰○○，遂借機邀辰○○餐敘，進而介紹癸○○與之認識。癸○○、壬○○遂基於對公務員違背職務之行為期約，進而交付賄賂與不正利益之概括犯意聯絡，由壬○○自八十八年間起多次出面邀宴辰○○，呂某則基於違背職務期約進而收受賄賂及不正利益之概括犯意，多次接受壬○○邀約至台北市之「首都」、「星光燦爛」、「頂辰」、「富貴人生」、「皇后」等有女子坐檯陪侍之酒店飲酒作樂，由壬○○支付酒店每次二萬元至四萬元不等金額之消費，而接受此不正享樂之利益，雙方並達成期約，辰○○應允遇有需要時會給予壬○○、癸○○方便，計辰○○前後接受壬○○招待酒店享樂之次數約十五次。其中八十九年十二月二十日適辰○○前女友陳苡萱生日，壬○○又邀辰○○、陳苡萱至「星光燦爛」酒店慶生，席間壬○○贈送價值約二、三萬元之藍寶石項鍊一條予陳苡萱當作生日禮物，並當場交付賄款現金五萬元予辰○○收受。期間辰○○又連續四至五次向壬○○索取大時代三溫暖店每本十張、每張面額三百元（價值三千元）之浴資券，其中一次壬○○交付三十本，其餘各次每次交付十本，可憑此浴資券至大時代三溫暖店享受免費三溫暖之不正利益。而巳○○自八十九年間起，亦基於違背職務，期約進而收受不正利益及洩漏國防以外應秘密消息之概括犯意，先後四、五次與辰○○一同至台北市「首都」、「星光燦爛」、「富貴人生」等有女子坐檯陪侍之酒店，接受壬○○招待享受飲酒作樂之不正利益。辰○○於八十九年十二月移交中和地區八大行業之公共安全稽查業務予巳○○後，告知巳○○要多關照癸○○開設之大時代三溫暖店及真好玩機械遊樂場，巳○○於接受壬○○酒店招待時，應允獲悉聯合查報小組查察之際，將此應秘密事項洩漏予壬○○，使壬○○得以轉知癸○○在聯合查報小組前往上開商店查察之前，暫停違法之營業行為，以逃避取締。巳○○遂連續於九十年一月八日下午五時五十二分至五十三分許、同年五月十四日晚間七時十四分許、及同年七月四日晚間九時七分至八分許致電壬○○，將聯合查報小組將前往稽查之應祕密訊息洩漏予壬○○轉知癸○○，致聯合查報小組先後前往大時代三溫暖店稽查，均未查獲任何不法情事。巳○○另基於同前收受不正利益之概括犯意，於九十年三月間向壬○○索取一本（十張）價值三千元之大時代三溫暖店浴資券，而獲得前往該店免費享受三溫暖之不正利益等情。理由內並認辰○○、巳○○二人此部分所為，辰○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益罪，巳○○則犯同條款之對於違背職務之行為收受不正利益罪。然原判決上開事實就辰○○部分，僅謂渠接受癸○○、壬○○招待，至酒店宴飲作樂，乃應允有需要時會給予渠等方便。則所謂「有需要時給予方便」，其具體內容為何？是否係悖於其職務，而有當為不為，或不當為而為之情形？原判決對此既未為明確認定、記載，自不足為正確適用法律之依據。再原判決上開事實關於巳○○違背職務收受不正利益，僅載稱渠基於概括犯意，先後四、五次與辰○○一同至台北市「首都」、「星光燦爛」、「富貴人生」等有女子坐檯陪侍之酒店，接受壬○○招待享受飲酒作樂之不正利益，以及於九十年三月間向壬○○索取一本價值三千元之大時代三溫暖店浴資券，而獲得前往該店免費享受三溫暖之不正利益等情。則渠連續違背職務先後收受不正利益之金額總計究竟若干？如係在五萬元以下，且情節輕，則巳○○該違背職務收受不正利益，以及癸○○、壬○○因此所犯行賄罪，即分別有貪污治罪條例第十二條第一、二項減輕其刑規定之適用。原判決事實對此未加認定，致本院對其適用法律之當否，無從判斷，其判決為違背法令。㈥依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項規定，犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除該條例有特別規定者外，應予減刑。此所謂該條例之「特別規定」，包括第三條第一項各款所定罪名，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，以及該條例第五條所定不予減刑之情形。依此，行為人倘於上開減刑基準日之前，犯該條例第三條第一項各款所規定以外之罪，且無第五條情形，自有該條例第二條第一項減刑規定之適用。依原判決認定之事實，癸○○、壬○○二人基於概括犯意，先後對具公務員身分之甲○○、乙○○、卯○○、庚○○、辰○○及巳○○關於違背職務之行為，交付賄賂或不正利益，其犯罪時間係在八十九年七月起，至九十年十一月間止，均在上開減刑條例所定減刑基準日之前，且所犯為貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪，既不在上開減刑條例第三條第一項所定不予減刑之列，且無該條例第五條所定不予減刑情形，自應依該條例第二條第一項規定予以減刑。第一審判決於九十二年十月二十九日就癸○○、壬○○二人此部分所犯，論以上開行賄罪刑，而未及適用上開減刑條例規定，予以減刑，原審於該減刑條例公布施行後之九十六年十一月三十日判決，就癸○○、壬○○所犯行賄罪，維持第一審科刑之判決，於主文欄諭知駁回渠二人此部分之上訴，然未依上開減刑條例，減其二人此部分宣告刑，應有判決不適用法則之違法。㈦被告以外之人（含證人、共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五與第二百零六條等所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述為證據時，該項陳述必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決內扼要說明其如何符合傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決係依憑共同被告丑○○、陳德霖、子○○、丁○○、癸○○、壬○○、丙○○、證人王宜柔、吳麗麗、蘇美娟及共同正犯周義欽於法務部調查局台北縣調查站（下稱北縣調查站）調查時之陳述，資為認定癸○○、壬○○、子○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○、丙○○與丑○○確有本件圖利容留女子使與人為性交易為常業罪之主要論據。然癸○○、壬○○、子○○、陳德霖、丁○○、丙○○與丑○○就其本身以外之其他共同被告而言，具有證人性質。原判決對上開證人於北縣調查站所為審判外陳述，如何例外得認為具有證據能力，既未簡要說明其理由，乃遽採為該部分科刑判決之論據，其採證自非適法，且有判決理由不備之違法。同樣情形，原判決係採用共同被告蔡美惠、子○○、壬○○、丙○○、寅○○、丁○○、甲○○、辰○○、巳○○、陳力維、張銘城、共同正犯周義欽與證人黃雅麗、李春江、李美惠、黃雅玲、蘇雅惠、陳苡萱於北縣調查站調查時之供述，分別為認定癸○○、壬○○二人行賄罪、寅○○對於職務上行為收受賄賂罪及甲○○、乙○○、卯○○、庚○○、辰○○、巳○○違背職務收受賄賂罪之依據。然對於上開證人及具有證人身分之共同被告或共同正犯之審判外陳述，亦未扼要說明其如何符合上開傳聞證據例外具有證據能力規定之理由，同有採證違法及理由不備之違誤。以上，或係癸○○、壬○○、子○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○、丙○○、丑○○、寅○○、甲○○、乙○○、卯○○、庚○○、辰○○、巳○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於癸○○、子○○、壬○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○圖利容留女子與人性交易常業罪及癸○○、壬○○對公務員行賄罪暨丙○○、丑○○、寅○○、甲○○、乙○○、卯○○、庚○○、辰○○與巳○○部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於甲○○牽連犯公務員文書登載不實罪、卯○○、庚○○以一行為同時涉犯刑法第二百三十一條第二項、第二百七十條之罪、渠二人與巳○○牽連犯洩漏國防以外秘密罪及癸○○、壬○○、甲○○、乙○○、卯○○、辰○○、巳○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。
二、上訴駁回（癸○○、壬○○、子○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○意圖營利聚眾賭博）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決撤銷第一審關於癸○○、壬○○、子○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○七人常業賭博部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依想像競合犯、行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重均論處渠等七人共同連續意圖營利聚眾賭博罪刑，此核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，上開上訴人等七人竟復提起上訴，顯為法所不許。渠等此部分之上訴為不合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日
K