最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一七八七號上 訴 人 甲○○選任辯護人 劉興文律師上 訴 人 乙○○
丙○○上列上訴人等因業務過失致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年六月二十八日第二審判決（九十四年度勞安上訴字第七八四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第六六四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、業務過失致人於死部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）、證人乙○○證稱：伊不認識甲○○，甲○○無與伊、小強（丙○○）、侯春田合夥作爆竹，伊只認識侯春田，侯春田向伊借豬舍時，伊係無償借與使用等語，否認甲○○有參與本件之合夥製造爆竹。證人侯冠丞於第一審證稱：伊曾聽其弟（即死者侯韋任）說，該爆竹工廠之負責人為侯春田、「小強」即丙○○和地主即乙○○等語，亦未聽說過甲○○是合夥人。原審對此有利於甲○○之證據，不予採納，亦未說明其理由，有判決不備理由之違法。（二）、原判決將丙○○不利於甲○○之證詞採為證據，而丙○○之證詞屬共同被告之陳述，仍須有其他必要之證據補強，才能採為證據，且其證詞並非毫無瑕疵，原判決未詳查是否尚有其他補強證據足資佐證，即採為證據，自屬違誤。（三）、甲○○雖於測謊時有不安之情緒波動反應，而未通過測謊，但測謊之結果不可作為有罪之唯一證據，仍須有其他補強證據，原判決在欠缺補強證據之情形下，即憑此認定甲○○有出資合夥作爆竹，自有違誤。（四）、甲○○於原審曾聲請傳喚證人陳見得，以證明陳見得曾受丙○○之邀前往案發地施作水電，雖後來未前往，但證人可證明本案乃丙○○即小強自行處理，與甲○○無關；傳喚證人邱水文、黃文欽、王太原證明丙○○因向甲○○借款不成，懷恨在心，挾怨報復，誣指甲○○為其合夥股東；另傳喚李榮諭以證明李榮諭事情發生後，曾去丙○○之住處，詢問有那些合夥人，丙○○及其妻稱甲○○並未合夥，可證明甲○○與本案無關。原審既未傳喚上述證人，亦未說明不予傳喚之理由，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：
（一）、並無證據可資認定乙○○有共同經營地下爆竹工廠之事實，至於乙○○之妻陳英鳳固曾幫忙侯春田送飲料至本件廢棄豬舍給工人喝，並曾幫忙侯春田持估價單交付丙○○簽收，及曾於黃振明受僱將機器載至本件廢棄豬舍時到場，然此均係陳英鳳個人之行為，與乙○○無涉，原判決竟不採乙○○之辯解及卷內其他有利於乙○○之證據，僅因乙○○與陳英鳳係夫妻、乙○○行動不便，即在毫無證據之情況下，推測乙○○將提供豬舍為爆竹工廠之相關配合事宜委之陳英鳳，而認定乙○○亦是本件地下爆竹工廠負責人，尚嫌速斷。（二）、丙○○從偵查至第一審交互詰問，均供稱從頭到尾只與死者侯春田接洽，從未與乙○○談及地下爆竹工廠經營之事，有關乙○○涉案部分，係從侯春田處轉述得知，故原審受命法官於整理丙○○不爭執部分時自行加入「以一千元向乙○○、侯春田收受」等文字，顯有誤導採證之違法。（三）、乙○○是否為本案地下爆竹工廠之合夥人？領有多少報酬或利潤？有無犯罪所得？與其他合夥人是否有犯意聯絡及行為分擔等有關業務過失致人於死之構成要件事實，均仍未見原判決於理由欄中說明，且判決理由採證違反交互詰問之精神，與事實又諸多不符，足見乙○○確無本件判決書所記載之犯行等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：（一）、丙○○迄未接到原審法院言詞辯論期日之傳票，並無刑事訴訟法第三百七十一條所規定，經合法傳喚無正當理由不到庭之情形。原審不待上訴人之陳述，逕行判決，其判決自屬違背法令。（二）、丙○○係因檢察官曉諭「轉為污點證人」，可從輕量刑，上訴人答應轉為污點證人，才供出所有內幕（自白），而卻被依業務過失致人於死罪，判處有期徒刑三年十月，顯然未「從輕量刑」，有違法令。（三）、所謂「從事業務之人」，應指從事合法業務之人，丙○○合夥違法製造爆竹煙火，不應認定為從事業務之人。且合夥出資供製造爆竹煙火，在分工上只是運送爆竹煙火，並非親自從事製造爆竹煙火，亦非從事業務之人。原判決認定丙○○係從事業務之人，亦屬違背法令等語。
惟查本件原判決認定上訴人等，有原判決事實欄所記載之業務過失致人於死之犯行，係依憑上訴人等之相關供述、證人即共同被告丙○○、證人侯冠丞、侯文生、黃振明、侯祺煌、侯宏榮、陳英鳳、蔡建明、許清祈、吳森村、林鴻儒、涂彩蓮、侯麗淑、侯靜美、侯兩顧、侯明棋、汪水塗、侯寶南、曾明偉、曾廖葡萄、曾秀湄、曾秀琴、王宜惠、莊秀蘭、陳黃冊、陳文森之證言、卷附診斷證明書四紙、嘉義縣消防局民國九十三年七月一日嘉縣消調字第○九三○○二○三八八號函所附火災原因調查報告書一份、爆炸現場及遺體照片一百十八幀、行政院勞工委員會南區勞動檢查所九十三年十月五日勞南檢製字第○九三一○一二一○二號函所附初步檢查報告書一份、檢察官勘驗筆錄及相驗屍體證明書與驗斷書各六份、法務部法醫研究所九十三年六月十一日法醫證字第○九三○○○二○一二號函所附 DNA型別鑑定紀錄表一份及法醫複驗鑑定書六份（九三醫鑑字第○八七二至○八七七號）、租賃契約書二份、書寫有丙○○手機門號之統一發票一張、爆炸現場位置圖、死者現場位置圖、現場情形照片、爆炸後現場死者名單、示意圖及機具照片、扣押物品清單、笛炮炮頭估價單一本、第一審法院於勘驗爆炸現場與大豐農舍之勘驗筆錄、照片十四張及現場略圖二張、法務部調查局九十五年三月三十一日調科南字第○九五○○一三四二七○號測謊報告書、扣案空氣壓縮機、大型壓藥機與小型壓藥機各一台、攪拌機二台、長方形曬火藥木盤十四個、火藥烤箱一座、火藥原料混合圓桶網二個、裝火藥之圓紙桶十二個、白色顆粒火藥少許一桶、工作手套六雙等物，予以綜合判斷，因而維持第一審關於依想像競合犯論處上訴人等從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑部分之判決，駁回此部分上訴人等在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人甲○○、乙○○雖均否認有上揭犯行，甲○○辯稱：伊只是向丙○○購買炮竹而已，不是爆竹工廠之合夥人，是丙○○挾怨陷害，壓藥機等物都是些要報廢的東西，伊不知被載到那裡去。乙○○辯稱：伊只是單純將豬舍借予侯春田使用，不是地下爆竹工廠合夥人，侯春田只向伊說要做塑膠射出，沒有說要作爆竹各等語。然查丙○○於第一審結證稱：本件地下爆竹工廠是伊、侯春田、甲○○和乙○○四人合夥，當初是侯春田說甲○○找其合作製造爆竹，要伊去找甲○○談，伊就找甲○○，甲○○表示願意提供資金，並幫伊出錢，叫伊去找侯春田，伊找侯春田講好後，回報給甲○○，伊等就開始合作該地下爆竹工廠。爆竹工廠資金是伊和甲○○各負責二分之一，甲○○先幫伊出新台幣（下同）二十五萬元，伊分三次向甲○○拿六萬、十四萬、三十萬元，總數共五十萬元，爆竹工人則是侯春田找的，做爆竹火藥的機器是九十二年間，伊與甲○○、許清祈、蔡建明四人合夥後留下來的，歸甲○○所有，放在甲○○親戚（侯文生）家，嗣後是侯春田搬來使用的。本來跟侯春田說好爆竹一袋的結算價錢是一千元，但九十三年五月中旬時，伊到地下爆竹工廠載貨，侯春田跟伊說，地主乙○○說要入夥，才願意提供土地，因此讓乙○○加入，但一袋爆竹增為一千五百元，侯春田還說不須付租金給乙○○。爆竹利潤分配的方式是伊分別和甲○○與侯春田結算，侯春田再和乙○○結算，工人薪水及雜支則是侯春田負責。伊載運爆竹的白色小貨車是甲○○所提供，伊駕駛小貨車去地下爆竹工廠載運炮頭時，都是侯春田先在外面跟伊點貨，點完貨後，侯春田或乙○○的太太陳英鳳會從乙○○的家中，拿出寫好數量的估價單給伊簽收；伊去載運爆竹時，有時在外面會碰到乙○○，製造爆竹的房間，平時門都沒有關，任何人都可以自由出入，陳英鳳都有在那邊出入，會在那邊走來走去巡視，陳英鳳也曾拿冷飲去給房間裡面的工人喝等語。參酌證人侯祺煌證稱：爆炸現場的機器是甲○○的，是之前彼等合夥留下來，有些放在侯文生那邊，由侯春田叫人載到爆炸工廠那邊。黃振明證稱：伊在九十三年五月初某日，臨時受僱於侯春田將油壓機二台、白鐵水塔一個、空氣壓縮機一台及電線等物品載到本件爆炸地點時，侯春田到路旁邊的田裡叫乙○○的太太陳英鳳，陳英鳳說豬舍有空位就放，要叫工人來幫忙，並指明陳英鳳即係乙○○太太。林鴻儒陳稱：估價單一本係警方在乙○○住處客廳酒櫃上層置物處查扣。侯文生證稱：油壓機二台等物是甲○○寄放，伊有看到侯春田叫黃振明開吊車載運這些東西，侯春田說有經過甲○○同意。侯冠丞證稱：伊曾在爆竹工廠工作一天，休息的時候，乙○○的太太陳英鳳有拿飲料給伊等喝，也有看到伊等在工作，應該知道是在做爆竹。陳英鳳證稱：伊有拿飲料去豬舍裡面靠路邊的房間，給休息的工人喝，侯春田叫黃振明把機具載到豬舍時，伊在豬舍外面種田，侯春田問機具要放在哪裡，伊說豬舍已經借你了，可隨便放，伊有一、二次拿過估價單給外面來載東西的人簽收。侯宏榮證稱：九十三年六月間，伊看見甲○○在伊的店裡，交付三十萬元給丙○○，丙○○沒有說什麼話，只是點清各等語。甲○○、丙○○經原審囑託法務部調查局對其實施測謊結果，甲○○就問題之「⑴爆竹工廠其未出錢、⑵其付錢給丙○○時都有收到爆竹」，經測試，呈現情緒波動之反應，研判有說謊；丙○○就問題之「交付爆竹給甲○○時，其未收到錢」，未呈現情緒波動，研判未說謊，有上述測謊報告書足憑，再佐以卷內其他資料，相互參照以觀，丙○○所證確屬真實，是甲○○、乙○○均係本件地下爆竹工廠之負責人，足堪認定。而乙○○因有病在身，行動較為不便，故而將提供豬舍為爆竹工廠之相關配合事宜（例如機具置放位置、提供飲料及執據予人簽收等）委之陳英鳳代勞。就甲○○、乙○○否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復說明陳英鳳另附和乙○○證稱：伊有一、二次拿估價單給來載東西的人簽收，拿飲料給工人，均是受侯春田所託而為，伊與乙○○均不知道侯春田等在製造爆竹。侯宏榮另證稱：甲○○交付三十萬元給丙○○時，甲○○說是貨款。乙○○於原審證稱：伊不認識甲○○，甲○○沒有向伊承租豬舍作爆竹，甲○○無與伊、小強、侯春田合夥作爆竹，伊只認識侯春田，侯春田向伊借豬舍時伊無償借與使用各等語。以及證人侯祺煌、林益有、黃老吉、許明泉於第一審之證言，何以不足採為甲○○、乙○○有利之證明。與乎侯春田與侯韋任均已死亡，無法傳訊作證。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言﹔執行此項業務，縱令未按法定程序申請核可，但仍無礙於業務之性質。丙○○與侯春田、甲○○、乙○○合夥設置爆竹工廠，長期僱用工人製造爆竹煙火銷售牟利業務，雖未申請爆竹煙火製造許可並獲得許可文件，且未經勞動檢查機構審查或檢查合格，然其既以此為業，仍不得謂製造爆竹煙火銷售非其業務。原判決因認丙○○與甲○○、乙○○均為從事爆竹煙火製造銷售業務之人，係從事業務之人，於法難認有違。第二審法院審判期日，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，此觀刑事訴訟法第三百七十一條規定自明。原審指定九十五年六月十四日上午十時為審判期日之傳票，已於同年四月十七日上午十一時送達丙○○嘉義縣朴子市竹子里鴨母寮四三九巷五十三號住處，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，已將文書寄存於嘉義縣警察局朴子分局竹村派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於其住所門首，另一份置於該送達處所信箱，有送達證書在卷足稽。依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條第二項之規定，該寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。嗣丙○○於審判期日不到庭，原判決因而以其經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，於法自屬有據。丙○○上訴意旨指摘其違法，尚有誤會。刑罰之輕重，係事實審法院裁量權之行使，苟已斟酌刑法第五十七條各款情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。本件原判決以第一審審酌丙○○為牟取暴利，未經許可即從事爆竹煙火之製造，罔顧地下爆竹工廠對於民眾生命、財產之潛在危險性，輕忽社會公共安全之維護及勞工之人身安全，造成六死四傷，附近百餘公尺內之學校及民宅門窗亦遭炸毀，損害慘重，及其犯罪動機、手段、目的、犯後尚能坦承犯行、有意願賠償部分被害人之損害等一切情狀，就其犯業務上之過失致人於死罪部分，在法定刑範圍內量處有期徒刑三年十月，為無不合，而予維持，並駁回此部分丙○○在第二審之上訴，於法難認有違。按諸丙○○此部分所處之刑已較甲○○、乙○○各處有期徒刑四年八月為輕，其上訴意旨猶以原判決未「從輕量刑」，就原審之裁量權行使，指摘為違背法令，難謂係適法上訴第三審之理由。當事人聲請調查之證據如事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，雖屬違法，但此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當，而為當然違背法令，始得為上訴第三審之理由。因之，此項「調查之必要性」，上訴理由必須加以具體敘明，若其於上訴理由狀就此並未敘明，而依原判決所為之證據上論斷，復足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，即於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自仍應認其上訴為非合法。甲○○確係本案煙火爆竹工場之合夥人之一，出資並提供機具，原判決除依憑丙○○之證言外，並參酌卷內其他資料，予以綜合判斷，並非僅憑丙○○之證言，或甲○○測謊資料為論斷，有如前述，其事證已臻明確。甲○○於原審雖曾聲請傳訊證人陳見得、邱水文、黃文欽、王太原、李榮諭等，但彼等對於甲○○是否為煙火爆竹工場之合夥人，並未親身經歷其事，所列待證事實，或係聽聞自丙○○，或係丙○○直接經歷之事，是否有其事，丙○○既已到庭作證，原審未再傳喚彼等作無益之調查，尚與所謂「應於審判期日調查之證據未予調查」之情形有別。雖原審未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，行文有欠妥適，惟原審法院縱予調查，亦無從動搖原判決就此部分犯罪事實之認定，即於判決顯無影響，亦不得執為合法上訴第三審之理由。甲○○、乙○○確有此部分犯行，原判決已詳予論述，對於乙○○於原審所為證言，何以不足採為甲○○有利之認定，亦加以說明。上訴人等其餘上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己意，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指原判決關於此部分違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。至於甲○○上訴意旨
（一）所引證人侯冠丞於第一審之證言，係屬傳聞證據，不具證據能力，不得採為證據，原判決未說明不採之理由，行文縱或有欠周全，但於判決顯無影響，亦不得執為合法上訴第三審之理由。上訴人等此部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
二、業務過失致人傷害等罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人等犯刑法第一百七十六條（準用同法第一百七十三條第二項）之準失火罪、第二百八十四條第二項前段之業務過失致人傷害罪，勞工安全衛生法第三十一條第一項之罪，爆竹煙火管理條例第二十三條前段之罪，勞動檢查法第三十四條第一項第一款之罪部分，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱認上訴人等所犯刑法第一百七十六條（準用同法第一百七十三條第二項）之準失火罪、第二百八十四條第二項前段之業務過失致人傷害罪，勞工安全衛生法第三十一條第一項之罪部分，與前述犯業務過失致人於死罪部分，有想像競合犯關係，為裁判上一罪，但其業務過失致人於死罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人等竟復一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 八 日
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