最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一七一七號上 訴 人 甲○○選任辯護人 林則奘律師上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月十二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一四四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第四八三二號、九十年度偵字第一一四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○原係財政部台北關稅局駐庫關員，熟悉有關貨物進口報關、海關查緝走私等程序及私梟走私、逃避查緝方法。竟於民國八十九年八月間，取得冒用王坤輝之名登記為負責人之堯榮有限公司（下稱堯榮公司）之文件，利用堯榮公司名義，辦理進口大陸製鐵製圓柱型鍋爐容器二只。又假冒陳先生名義，委託不知情之旭展報關企業有限公司（下稱旭展報關公司）向財政部高雄關稅局，申報自香港地區進口四十五呎貨櫃。而在鍋爐內夾藏逾管制數額之大陸花菇、香菇絲及柳菇等（淨重合計一萬一千六百十六公斤），擬矇混過關。嗣因海關人員發覺有異，欲開啟鍋爐查驗。上訴人為使海關不予查驗，先假冒昆締股份有限公司（下稱昆締公司）為意思表示，與不知情之配管工程技師辜朝宗所設之廷鴻工程行，簽訂裝設鍋爐設備等合約書，在合約書上偽造昆締公司印文一枚、莊里惠印文二枚。於同年月十一日由上訴人持揚多實業有限公司陳金錠名片，冒用陳金錠名義，夥同姓名年籍不詳之成年人，冒充貨主堯榮公司負責人王坤輝，與不知情之辜朝宗及旭展報關公司人員王智國，前往高雄市友聯貨櫃站，向財政部高雄海關中島支局驗貨關員黃錫耀提出堯榮公司執照、昆締公司、廷鴻工程行營利事業登記證，及提出行使偽造昆締公司為意思表示與廷鴻工程行所簽合約書，矇稱：該二只鍋爐係堯榮公司進口，將由廷鴻工程行安裝於昆締公司工廠之用，倘將鍋爐銲切，將造成鍋爐毀損，不能使用，將索取賠償云云，欲阻止海關人員查驗，足以生損害於昆締公司、莊里惠、廷鴻工程行及財政部高雄關稅局對於管制物品進口之查緝。惟因黃錫耀堅持開驗，同年月十六日開啟鍋爐，發現夾藏走私物品，經核定完稅價格：中國大陸花菇一百八十二公斤計新台幣（下同）四萬四千零十六元、乾香菇絲一萬零八百公斤計一百零八萬八千二百七十六元、柳菇六百八十四公斤計十三萬七千八百五十一元。已逾管制之十萬元數額等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人以私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；並為相關從刑之宣告。固非無見。
惟查：（一）依刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，被告以外之人於審判中有該條所列之情形之一者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，以「經證明具有可信之特別情形，且為證明犯罪事實之存否所必要者」，得作為證據。此與同法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據，尚有不同。原判決於理由內說明以：證人辜朝宗經第一審及原審傳拘均未到庭，無從傳喚到庭供上訴人對質詰問。惟辜朝宗與上訴人素無怨隙，亦未參與本件利用進口鍋爐私運管制物品犯行，當無卸責而為虛偽陳述之危險，辜朝宗於法務部調查局航業海員調查處（下稱：海調處）及偵查中所為供證，「顯無不可信之情形」，且係為證明上訴人犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，自有證據能力云云（原判決第四頁倒數第五行至第五頁第十六行）。係認證人於審判外在海調處之供陳，「顯無不可信之情形」，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，具有證據能力。依上開說明，即非適法。此業經本院上次發回意旨指明，原判決仍未補正，以致瑕疵依然存在，自屬無可維持。（二）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決在理由內謂：上訴人與不詳姓名年籍冒稱王坤輝之成年男子，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆應論以共同正犯云云（原判決第十三頁第十七至十九行）。然就該冒稱王坤輝之成年男子，究係基於何種犯意之聯絡，及分擔何種犯罪行為，並未於事實中明確認定，詳細記載，致事實不明，其適用法律是否正確，本院無憑判斷。且既認定上訴人有共同正犯之適用，然並未援引刑法第二十八條資為適用之法律，復未於主文內諭知共同正犯之罪名，亦有未合。（三）間接正犯係利用無刑事責任之人、無故意或阻卻違法行為者實行自己所欲犯之罪而成立，故必以被利用人之行為係犯罪行為為先決條件，如被利用人之行為並非犯罪行為，則利用者，即不成立間接正犯。原判決係以：上訴人私運數額逾管制數額進口之物品，及行使偽造昆締公司意思表示與廷鴻工程行所簽合約書，犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，而予論罪科刑。然查本件走私行為係指在鍋爐內夾藏逾管制數額之大陸花菇、香菇絲及柳菇等，擬矇混過關而言。至於報關進口貨櫃及鍋爐之行為並非走私行為。而原判決所認定：上訴人與不知情之辜朝宗及旭展報關公司人員王智國，前往高雄市友聯貨櫃站，向海關人員黃錫耀提出相關文件，及偽造昆締公司為意思表示與廷鴻工程行所簽之合約書，欲阻止海關人員查驗等情，固足認上訴人有行使偽造私文書之行為，然王智國與辜朝宗有無行使該偽造之合約書之行為，依原判決事實之記載，仍屬不明，則原判決理由謂：上訴人利用不知情之旭展報關公司王智國、辜朝宗，報關進口或圖矇混海關人員免予查驗，為間接正犯云云（原判決第十三頁第
十九、二十行）。依上開說明，是否適法？饒堪研求。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分之原則，原判決不另諭知無罪部分，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在法官 洪 佳 濱本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 一 日
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