最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一七二一號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 林錫恩律師
黃俊達律師賴鴻鳴律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十二月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第八五０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一二三九一、一三九九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：（一）被告甲○○於民國九十一年三月起至九十五年二月間止，擔任台南縣東山鄉（下稱東山鄉）鄉長一職，負責綜理全鄉行政及工程事務，被告乙○○於九十三年七月間起至九十五年二月止，擔任該鄉公所約僱人員代理技士職務，負責辦理建設課道路或農路工程設計，並參與施工道路之會勘、施工後之估驗付款等業務，二人均係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。詎被告甲○○、乙○○（下稱被告等二人）竟基於經辦公共工程浮報價額等舞弊之概括犯意聯絡，由甲○○利用其經辦鄉公所工程發包核定底價之職權，為下列之舞弊行為：⑴甲○○於原判決附表（下稱附表）一所示編號一至五之工程發包開標前，得知除豐基土木包工業（負責人係乙○○之舅羅振興，業經檢察官另為緩起訴處分）外，另有其他廠商參與投標時，竟刻意將底價核定低於一般行情（約預算金額之85％），造成昇億營造有限公司等投標廠商投標價均高於核定底價而流標。經多次公開招標，甲○○均不變更底價，俟無人投票後，東山鄉公所承辦人葉添堯簽擬「依據中央機關未達公告金額採購招標辦法第二條第一項第一款採限制性招標後。不經公告程序，邀請兩家以上廠商比價或邀請一家廠商議價」簽呈時，甲○○明知先前流標時部分參與投標廠商之投標金額遠低於預算金額，卻逕自提高工程底價至接近預算金額，並且未邀請先前曾參與投標之昇億營造有限公司、日大土木包工業、宏建土木包工業、坤茂營造有限公司、萬華土木包工業及益成土木包工業參與比價，違反政府採購法第六條第一項及其施行細則第二十三條之一「優先以比價方式」辦理之規定，直接指定未曾參與上揭工程投標之豐基土木包工業以議價方式承攬。致豐基土木包工業皆以高於先前流標廠商之投標金額得標施作。⑵甲○○另於附表一編號六至十三之工程開標前，得知無人投標後，即以接近預算金額核定底價，並於第一次招標（「東原村竹圍埔往沈明註宅便橋」經第三次招標）時，直接指定豐基土木包工業以議價方式施作。⑶被告等二人以上揭方法使豐基土木包工業承攬附表一所示之十三件工程，而獲得不法利益達新台幣（下同）九十八萬九千二百元（以總工程款四百九十四萬六千元，依一般工程界最少二成利潤計算）。因認被告等二人共同連續涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之浮報價額舞弊罪嫌。（二）乙○○復另行起意，意圖利用職務之便，對於其主管之建設課道路或農路工程之規畫設計事務，基於直接圖取自己不法利益之犯意，明知公務員不得假借權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益，竟於九十三年十一月、十二月間，利用承辦東山鄉公所辦理「九十三年度天然災害敏督利風災及０七０二水災搶修工作」時，違反公務員服務法第六條、公職人員利益衝突迴避法第七條之規定，以工程總價未逾十萬元為由，將附表二所示之工程未經發包，逕行指定由豐基土木包工業直接承攬施作，乙○○並自行開立豐基土木包工業統一發票辦理報銷請款，共計領取工程款一百零二萬九千九百元，獲取不正利益二十萬五千九百八十元（依一般工程界最少二成利潤計算）。因認被告乙○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪云云。經審理結果，認不能證明被告等二人有上開部分之犯罪，因而維持第一審關於諭知乙○○被訴共同連續浮報價額舞弊、圖利部分及甲○○部分均無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴。固非無見。
惟按：一、九十年十一月七日修正貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則，其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。即公務員於執行具體職務時，須違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，如於辦理政府採購法業務時，違反政府採購法及相關採購、營繕等之法令是。又投標廠商有借用他人名義或證件投標，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商；決標或簽約後發現得標廠商有該情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。政府採購法第五十條第一項第三款、第二項前段規定甚明。經查：（一）乙○○於九十三年十一月至同年十二月間，意圖利用職務之便承攬東山鄉公所招標之工程，竟與余瑞賢共同基於犯意聯絡，意圖影響採購結果及獲取不當利益，由乙○○向其舅羅振興借用豐基土木包工業之證件，交由余瑞賢以豐基土木包工業之名義承包工程。因東山鄉公所如附表一之工程公開招標均流標，由鄉長甲○○改採限制性招標，而指定豐基土木包工業承作。乙○○復基於前揭之概括犯意，利用其辦理如附表二所示之工程職務，借用豐基土木包工業名義承作東山鄉公所「九十三年度天然災害敏督利風災及０七０二水災搶修工程」，以工程總價未逾十萬元為由，將如附表二所載之工程指定豐基土木包工業承作等情，業經第一審論處乙○○、余瑞賢以共同連續意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標罪刑（公訴意旨認乙○○此部分與其所犯貪污罪嫌，應予分論併罰）。（二）本件原判決於理由貳之四載述下列證據資料：⑴甲○○於偵訊時陳稱：「（你是否知道乙○○都是以豐基土木包工業名義來施作？）我一開始不知道，事後才知道，另外關於公開招標的那些工程，都是在九十四年間才開始施作，我在九十三年底工程開標那一段期間就知道，他有跟我講他有借豐基土木包工業來施作。」等語（見偵字第一二三九一號卷第一五六頁）。⑵乙○○於法務部調查局台南縣調查站調查員詢問時，陳稱：「（你有無將豐基土木包工業介紹給東山鄉公所鄉長甲○○及當時總務葉添堯來指定工程施作？過程為何？）在我擔任代理技士期間，我確實已介紹余瑞賢給甲○○及葉添堯認識，並說他是向豐基土木包工業借牌施作」、「（豐基土木包工業為承攬東山鄉公所之工程，為了順利領取工程款，有在東山鄉農會開戶，係何人開戶使用？）事實上豐基土木包工業係我和余瑞賢共同向羅振興借牌的」、「（你和余瑞賢向羅振興借用豐基土木包工業牌照，東山鄉公所鄉長甲○○及葉添堯是否知情？）我們向羅振興借牌的目的就是為了要順利得標承攬東山鄉公所工程，所以我順利借牌以後，有向鄉長甲○○及葉添堯告知豐基土木包工業係我借牌使用，拜託甲○○及葉添堯幫助我取得工程」、「（你向豐基土木包工業借牌，甲○○事先是否知情？是否係甲○○要你向羅振興借牌？）甲○○事先不知情，我係在借牌之後才告訴甲○○」、「（你和余瑞賢共同向羅振興借牌使用，如何分工？）有關投標、領標、寄標及施工均由余瑞賢負責，我負責東山鄉公所內部協調」、「（你負責內部協調，係指那些內容？）包括得標、完工請款時，向公所相關承辦人員催件，希望儘速撥款，以及拜託鄉長甲○○及總務葉添堯指定工程承作」、「（鄉長甲○○及總務葉添堯如何幫助你順利取得工程？有那些工程？）我記得大約在九十三年十一月、十二月間，當時有幾件工程因為公開招標時多次流標，為了趕年度預算，甲○○及葉添堯拜託我以所借用之豐基土木包工業以獨家議價方式得標，至於工程名稱我已忘記了」、「（前述你與余瑞賢共同借用豐基土木包工業牌照承攬東山鄉公所工程，計獲得利益約若干？和余瑞賢如何平分？）獲得的利益扣除成本後，大約有一百多萬元，原則上該些利潤由我和余瑞賢一人一半，只是工程款尚未全部領完，所以還沒分配」等語（見偵字第一二三九一號卷第一五頁背面至一六頁背面）。⑶證人葉添堯於偵訊時證稱：「（上述五件工程後來以何方式發包出去？）限制性招標，鄉長批示由豐基土木包工業一家廠商議價」、「（議價的流程如何？）與公開招標的程序大致相同，開標前一天我會交給鄉長底價擬定單，鄉長會在底價欄寫上底價，放入密封袋密封，廠商也會寫投標單，如果投標的金額比底價高，就要請廠商減價，否則無法得標」、「（為什麼後來限制性招標的底價都高於公開招標的底價？）那是鄉長定的底價」、「（豐基土包〈即豐基土木包工業〉之前有無參與該五件工程的公開招標？）沒有」、「（乙○○有無向你講過有關豐基土包的事？）第一次公開招標前，乙○○有向我說過，如果沒有人要標，豐基土包可以承包，我跟他講如要承包，也要按規定來」、「（這五件工程議價時，豐基土包派何人來減價？）乙○○代表豐基土包來減價」、「（為什麼乙○○可以代表豐基〈即豐基土木包工業〉來減價？）因為豐基有得標過公所的工程，我要找廠商簽合約，乙○○就拿豐基的印章來簽約，所以後來我就找乙○○處理」、「（豐基的標單何人拿給你的？）乙○○」、「（指定豐基土包來議價是你的意思或鄉長的意思？）是鄉長的意思，鄉長在簽呈上批示」、「（豐基在承包這十三件工程之前，有無承包東山鄉公所的工程？）有，是以公開招標方式得標」等語（見同上偵卷第三０至三二頁）。⑷證人羅振興於偵訊證稱：「（根據政府採購法規定，你借牌給乙○○使用，已違反政府採購法，有無意見？）沒有意見。」等語（見同上偵卷第一四二頁）。⑸證人即第一審共同被告余瑞賢於偵訊證稱：「（九十三年乙○○擔任東山鄉公所技士時，你是否有承包東山鄉工程？）有，九十三年底是因為有一些東山鄉工程發包不出去，乙○○要我來承包這一些工程，但我說我沒有牌，他提供他舅舅土木包工業的牌給我」、「（之前有否承包過學校或政府機關工程？）我沒有單獨承包，我都是做協力廠商」、「（為何你們手上有五件限制性招標或議價之工程發包，在公開招標時底價很低，在與豐基公司〈即豐基土木包工業〉作限制性招標時提高底價，過程你是否知情？）之前公開招標時我們沒有參加，在作限制性招標時我是看到底價後再決定決標資格，至於底價為何會變更，我則不清楚」、「（在九十三年一月到十二月間東山鄉公所小型招標共有十三件，都由豐基土包得標，是否均由你承包？）是」、「（既然是你承包，為何公司大小章及存摺都是乙○○在處理？）之後我沒有再承包工程，至於乙○○如何處理豐基帳戶我則不清楚」、「（〈提示九十三年天然災害敏督利颱風及０七０二水災搶修工程〉其中有十五件小型未經發包及（即）由豐基發包承作？）我當時有作，但為何未發包我則不清楚，就當時搶救情形急迫發包可能會來不及」、「（你與乙○○所承包之東山鄉工程款如何分配？）我們當時說要等結算後再分配，因為到現在有一些問題所以沒有分配」、「（如果工程款下來乙○○還要再拿多少錢給你？）工程的利潤應該還有幾百萬（元）」、「（你認為乙○○在本件工程中有獲得利益？）我認為他一定有獲取利益，要不然為何要做這麼多事。」等語（見同上偵卷第五０、五一頁）。以上供述既經原判決援引，其內容如果均屬無訛，則乙○○擔任東山鄉公所約僱人員代理技士職務，負責辦理建設課道路或農路工程設計，並參與施工道路之會勘、施工後之估驗付款，或承辦東山鄉公所辦理「九十三年度天然災害敏督利風災及０七０二水災搶修工作」業務時，竟自行向羅振興借用豐基土木包工業名義投標或指定由豐基土木包工業施作，能否謂其非明知違背法令（即政府採購法第五十條第一項第三款、第二項前段），而不構成圖利罪責？甲○○身為東山鄉鄉長，得知乙○○係借用豐基土木包工業投標施作附表一之工程，竟不依前揭政府採購法第五十條第一項第三款、第二項前段規定辦理，能否謂其亦非「明知違背法令」而圖私人之不法利益？尚非全無疑義。原審俱未詳加研判審認，遽為被告等二人有利之認定，而諭知前開部分無罪，非但適用法則不當，併有判決理由不備之違法。二、刑事訴訟法第一百六十一條第一項固規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」但同法為兼顧發現真實、公平正義之維護暨被告利益之保護，亦於其第一百六十三條第二項規定「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」故法院於當事人主導之證據調查完畢後，若認事實仍未臻明白而有待澄清時，為發現真實，亦得斟酌具體個案情形，無待聲請，就卷內所存在之資料主動依職權調查證據；茍於公平正義之維護或對於被告之利益有重大關係事項，法院尚且應依職權調查之，究無以完全豁免在必要時補充介入調查證據之職責。本件原判決係以：乙○○承包施作之工程完竣，且經驗收後，向東山鄉公所領取之工程款，核係承包工程之代價，即難認係不法利益。再者，承包工程所得之工程款若扣除成本、費用，仍應有合理之利潤，本件公訴人不僅未就附表二各該工程具體舉證、說明乙○○究竟有無獲得利益？合理利潤為何？更未實質舉證乙○○所得之不法利益，僅泛稱「依一般工程界最少二成利潤」云云，並據以計算乙○○所得之不法利益數額，顯然失之主觀臆測，亦無法說服法院形成有罪之心證等由，因而為乙○○有利之論斷（見原判決第三四、三五頁，理由貳、四之㈦、⒄、③）。然查乙○○經辦附表二之公用工程，倘係違法借牌得標而獲致承作工程之機會，則其以此犯罪之手段所獲致原本不應或無由取得之利潤，是否猶能視為正當之「合理利潤」，而非屬不法之利益？已有商榷餘地。況其有無違法圖利，指定自己所借用名義之廠商而獲致不法利益？及其所獲不法利益價額若干？此不僅影響上述其被訴罪名是否成立，並涉及公務員之操守暨執行公共事務、公共資源之分配是否公平合法等攸關國家法益及公平正義之維護。縱檢察官就此部分未能善盡其舉證及說明之責任，然事實既未臻明白，法院基於發現真實及公平正義之維護，仍應就卷內已存在之證據資料主動依職權調查，以釐清事實真相。乃原審未依卷內存在之證據資料，詳加調查究明，遽謂不能證明乙○○有圖利之犯行。依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 陳 世 淙本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 二 日
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