最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一八五二號上 訴 人 甲○○
號（上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第四五五二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二一五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人未曾供認持不具殺傷力之空氣手槍對陳宗立射擊或敲擊，自始否認有殺人之犯意，原判決未說明上訴人此部分行為有殺人故意所憑之證據與理由，自有違採證法則。㈡、原判決既認上訴人持用之空氣手槍不具殺傷力，惟又認上訴人持該槍對陳宗立射擊、敲擊之行為，係犯殺人未遂罪，而未以「不能未遂」認行為不罰，有判決理由矛盾及不適用法則之違法。㈢、原審未傳喚證人乙○○、陳宗立、李彩伶，接受上訴人之詰問，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、上訴人持用之空氣手槍，是否屬金屬材質，質地是否堅硬，原審並未送鑑定，即以推測方法認以之敲擊人體頭部，可致人於死，自有未合。㈤、上訴人於偵查中所稱：「我知道拿膠槌攻擊人的頭部，會致人於死地」等語，究竟是「行為時」，或「偵訊時」之主觀認識，原審未參酌上訴人自始否認有殺人犯意之辯解，即以此供詞認定上訴人有殺人犯意，亦嫌速斷。上訴人於乙○○倒地被綁後，未繼續行兇；上訴人未持地上之球棒攻擊李彩伶及陳宗立，均可證明上訴人無殺人犯意，原審未予詳查，遽認上訴人有殺人犯意，實有調查未盡之違誤。㈥、上訴人與乙○○有消費上之糾紛，又因有喝酒，致一時氣憤傷害乙○○，並綑綁之；上訴人亦係因消費糾紛而傷害李彩伶，之後陳宗立手持鋁棒攻擊上訴人，上訴人始與之相互拉扯，造成陳宗立受傷，故上訴人絕無殺人犯意，乃原判決竟論處上訴人殺人未遂罪刑，有不適用法則或適用不當之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載之犯行，係以該事實，已據被害人即證人乙○○、李彩伶、陳宗立分別於警詢、偵查、第一審及原審審理時指證甚詳，上訴人亦坦承於案發時、地，至乙○○之按摩室按摩後，持扣案膠槌自後朝乙○○頭部攻擊二下，乙○○昏厥後，再持膠帶黏貼綑綁乙○○之眼睛、嘴巴及雙手、雙腳，再取走乙○○所有摩托羅拉廠牌行動電話手機、現金新台幣（下同）七百元及證件後離開現場，同日又前往李彩伶所開護膚室按摩，按摩後給付消費款一千五百元予李彩伶，要離開時，因為之前有喝酒，情緒無法控制，復持同一把膠槌從李彩伶背後攻擊其頭部，打了幾下後，因李彩伶大叫，陳宗立持鋁棒出來，因膠槌掉落在地，其始將空氣槍拿出來，後來空氣槍掉落在地上，其即逃離現場等情不諱，復有上訴人持以行兇之膠槌一把、膠帶一捲、空氣槍一枝、鋼珠三顆扣案可資佐證。又乙○○、李彩伶、陳宗立因遭上訴人攻擊而受傷；復有行政院衛生署桃園醫院傷害診斷證明書一份、敏盛綜合醫院診斷證明書二份、李彩伶及陳宗立傷勢照片九張、財團法人天主教聖保祿修女會醫院診斷證明書、該修女會醫院九十七年三月五日桃聖業字第0970000051號函附之乙○○病歷資料、中國醫藥大學附設醫院九十七年四月三日院管檔字第0970401344號函附之病歷資料各一份在卷可參。此外並有贓物領據、扣押筆錄、扣押物品目錄表、乙○○指證上訴人之照片、現場查獲併贓證物、蒐證照片、監視翻拍照片、贓物領據（保管）單、李彩伶個人工作室現場圖及現場血跡照片等件存卷可憑，足見乙○○、李彩伶、陳宗立所證各節均與事實相符，核屬有據而可採信。上訴人辯稱伊持空氣槍只是要嚇嚇陳宗立，並未扣扳機，也沒有說「要給你死」之類的話云云，顯係避重就輕之詞，為不足採。扣案之空氣槍經送鑑定，雖認彈丸單位面積動能及彈丸動能均未達殺傷力之相關標準數據，不具殺傷力，但該槍外觀為金屬材質，並內襯金屬管，有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及槍枝照片可稽，足認其質地堅硬；又上訴人持以行兇之膠槌，經第一審及原審勘驗結果，總重三百一十公克，質地堅硬，亦有筆錄及照片可憑，上訴人分別持堅硬之膠槌及空氣槍猛力敲擊被害人之頭部，足以致人於死，上訴人於偵查中亦供承其知道拿膠槌攻擊人之頭部，會致人於死等語，參酌乙○○受有外傷性蜘蛛膜下腔出血、頭皮撕裂傷（長十二公分），並因而昏厥；李彩伶受有頭部損傷併頭皮和額頭多處撕裂傷、左眉撕裂傷、雙手挫傷瘀腫；陳宗立受有頭部外傷併頂部頭皮撕裂傷，足見上訴人行兇時用力甚猛，且專挑被害人足以致命部位之頭部攻擊，益徵上訴人三次攻擊被害人之行為，均具有殺人犯意，上訴人所辯無殺人犯意云云，乃卸責飾詞，委無可採等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪及第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪，其對乙○○強盜及殺人未遂犯行，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，從一重之殺人未遂罪處斷。上訴人就殺李彩伶、陳宗立未遂部分，於警方發覺其犯罪之前，自首而接受裁判，已據警員呂堯文證述在卷，依自首規定減輕其刑，並均依未遂犯規定減輕其刑後，分別量處其刑，再定應執行刑為有期徒刑十二年。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查原判決已說明依陳宗立之指述及其受傷診斷證明書、查扣之空氣槍等證據資料，認定上訴人以堅硬之金屬材質空氣槍猛力敲擊陳宗立之頭部，有殺人之犯意等理由，上訴意旨謂原判決就此部分之犯行，未說明憑以認定之證據與理由云云，尚有誤會。原判決說明查扣之空氣槍無殺傷力，係指該槍擊發之子彈動能不足，不具殺傷力之事實，而原判決認上訴人持之為殺人工具，係指上訴人持堅硬之該槍枝猛力敲擊陳宗立頭部要害之事實，二者之說明，並無矛盾可言，上訴人此部分殺人犯行，更非不能未遂，上訴意旨謂該槍既無殺傷力，則上訴人所為係不能未遂云云，自非合法之上訴理由。證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文，本件證人乙○○、陳宗立、李彩伶於第一審已到庭具結陳述甚詳，並由上訴人及其辯護人行使詰問權，上訴人於原審亦未指尚有何事項須詰問上開證人，請求再行傳訊，則原審認事證已明未再為傳訊，此調查證據職權之合法行使，並無何違法，上訴意旨謂原審未傳喚該證人等，再予上訴人行使詰問權，為違法云云，亦非適法之上訴理由。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認有殺人犯意，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 十五 日
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