最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一八七八號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月六日第二審判決（九十五年度上訴字第一一一四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一０七八０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○在台北縣中和市○○街○○○號之二開設「阿利阿多」卡拉ＯＫ店，曾僱用成年女子即被害人（姓名年籍資料詳卷）為公關，被害人雖已離職，惟彼等仍有聯繫，被害人於民國九十四年一月二十三日二十二時許，至上址與上訴人一同飲酒作樂，嗣店內客人於翌日即同年月二十四日凌晨四時許全數離去，而上訴人於被害人因酒醉意識略有不清，陷入與精神耗弱相類而不能抗拒之狀態，竟萌生性交之犯意，違反被害人意願，將該店鐵門上鎖，並在其生殖器上套上保險套，將被害人壓在沙發上，伸手進被害人衣服內撫摸被害人胸部，並吸吮被害人之乳房，再褪去被害人之內褲，以生殖器插入被害人陰道內而與之性交，被害人因酒醉不能抗拒，遭上訴人性侵害得逞。事畢上訴人始將鐵門打開，被害人於同日凌晨五時許酒意略醒後，深覺受辱立即搭乘計程車前往警局報案等情。因而維持第一審論處上訴人對於女子利用其酒醉，不能抗拒而為性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，與同法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，其主要區別在於行為人有否施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法，以及被害人之反於其意願而為性交之原因如何造成，為其判別之標準。苟被害人係因行為人故意施以違反其意願之方法，而為性交者，應成立強制性交罪；若被害人非因行為人故意施以違反其意願之方法，而僅係利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類不能或不知抗拒之情形，乃趁機予以性交者，則應成立乘機性交罪。原判決認定上訴人有如原判決事實欄所載，即對於被害人利用其酒醉，不能抗拒而為性交之犯行，係依憑被害人於警詢中相關供述各情（原判決第二頁第三十一行至第三頁第一行），為其主要論據之一。然稽諸被害人警詢筆錄所記載之相關內容，警員詢問被害人：「妳被侵害時有無作抵抗？」，被害人答稱：「有，我有流淚的告訴他說我不要，而且我用手想將他下體推開，但是他力氣太大，我無法推開」；警員又詢問被害人：「加害人是否使用暴力、藥物、兇器、脅迫或其他方法導致妳無法抗拒？」被害人答稱：「沒有。我有感覺他故意灌我酒，且他對我性侵害時身上竟然有準備保險套」；警員另詢問被害人：「妳遭強制性交後如何脫離加害人之控制？」被害人答稱：「他對我強制性交後就把店的鐵門開啟讓我回家，我出了門就趕快攔部計程車請司機載我來報案」（九十四年度偵字第一０七八０號卷第十一頁背面、第十二頁）等情，是否係屬事實？而苟被害人於警詢中上開指稱各情係屬事實，則上訴人對被害人為性交，其究係利用被害人酒醉之際不能抗拒而為之，或係對被害人施以強暴而違反其意願而為之，抑係故意造成被害人酒醉不能抗拒而為之，尚非全無疑義，仍待調查釐清。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明其就上情為如何斟酌取捨之理由，逕採被害人於警詢中上開供述各情，為認定上訴人係對於被害人利用其酒醉，不能抗拒而為性交犯行之依據，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂法律有規定，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、性侵害犯罪防治法第十七條等，規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑被害人於警詢及檢察官偵查中供述各情（原判決第二頁第三十一行至第三頁第一行），為其主要論據之一。然被害人上開供述各情，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未說明被害人上開供述各情，是否有刑事訴訟法例外規定得為證據之情形，逕以被害人上開供述證據為認定上訴人有前揭犯行之依據，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 十六 日
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