最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一八八一號上 訴 人 乙○○（原名劉亦增）
100號4樓甲○○（原名張玉美）
100號4樓共 同選任辯護人 羅豐胤律師
林正雄律師上 訴 人 丙○○
39號選任辯護人 謝智硯律師上 訴 人 丁○○選任辯護人 常照倫律師上 訴 人 戊○○（原名涂鳳址）
號上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月三十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二二四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第四四六０、四五九一、四六四一號，九十三年度偵字第六一
二、六二三、一０五三號，追加起訴案號：九十三年度偵字第一二七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○、丙○○經辦公用工程收取回扣，及乙○○、甲○○、上訴人戊○○、丁○○利用職務上機會詐取財物部分之科刑判決。改判論處乙○○與依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，收取回扣罪刑，又論處其與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上之機會詐取財物罪刑；論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑，又論處其共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑；論處丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑；論處丁○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑；論處戊○○幫助依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑。固非無見。
惟查：（一）、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。原判決就乙○○、甲○○於○○○鄉○○村○○道災修工程」收取回扣部分，事實記載乙○○於民國九十一年三月十三日該工程決標當日下午，開車搭載甲○○前往得標廠商聯德營造有限公司（下稱聯德公司）辦公室，由乙○○下車向陳東燕收受一成回扣款新台幣（下同）十七萬元。理由欄則以證人陳東燕、溫智維於偵、審中之陳述，認定甲○○於當天確曾與乙○○一同前往收賄（見原判決第十三頁）。然甲○○於原審辯稱：其於九十一年三月十二、十三日出差至台北洽公，不可能於十三日決標當天，前往聯德公司向陳東燕先收受回扣款等語（見上更㈠卷二第九十三頁）。且依甲○○庭呈苗栗縣頭屋鄉公所九十七年三月三日頭鄉行字第０九七０００一五二三號函附件，確載明甲○○於九十一年三月
十二、十三日，前往台北出差（見同上卷第一０九、一一０頁）。況陳東燕於原審亦曾供稱無法確定看到鄉長甲○○。是甲○○上揭所辯，尚非全然無據。原判決對此有利甲○○之證據不加以採納，亦未說明摒棄不採之理由，自有調查職責未盡及判決不備理由之違法。（二）、原判決就乙○○、丙○○於「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」收取回扣部分，其事實記載：「丙○○於九十二年六月十六日驗收（即初驗）前一日，前往工地向得標之曾明豐索取回扣，曾明豐為求順利通過驗收，於同月二十日左右交付十萬元予丙○○轉交乙○○。約三、四日後，甲○○以曾明豐可能洩漏交付回扣訊息為由，指示丙○○將該款退還曾明豐。嗣上開工程因有缺失，決定不予通過同月十六日之初驗」等情（見原判決第六、七頁）。而其理由亦謂：「證人曾明豐所施作之系爭工程，確有諸多缺失，故劉亦增、丙○○收受回扣後，心存忌憚，一方面不予通過丙○○於九十二年六月十六日所為之驗收，另方面退回該十萬元回扣，以免引起鄉代會之注意」（見原判決第三十一頁）。且依卷附初驗驗收紀錄，其日期確為九十二年六月十六日（見偵字第四四六０號卷三第十七頁）。則上開工程既於九十二年六月十六日即未通過初驗，曾明豐如何願於九十二年六月二十日，為求順利通過初驗，而交付回扣十萬元予丙○○轉交乙○○？原判決事實認定悖於常理。且所謂「決定不予通過同月十六日之初驗」，究何所指？若係指九十二年六月十六日丙○○初驗後，甲○○另行指示，何以初驗報告日期係九十二年六月十六日，且其內明確記載施作內容與契約圖說貨樣規定不符，請承包商於二十日內改善完畢辦理複驗？究竟實情如何？仍待查明釐清，始足為判決之基礎。本院前次發回意旨業已指明，原判決仍有同一之違法情事存在。（三）、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。本件原判決就「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」收取回扣部分，事實欄另記載：「丙○○退還回扣款後約二日或三日，……接續前開之犯意，於乙○○、甲○○均不知情之情況下，向曾明豐暗示可把退還之十萬元回扣再送一次。曾明豐乃於九十二年七月初，再度交付回扣款十萬元予丙○○，獲告知應改善之工程缺失，始於同年月十日通過上開工程複驗，丙○○單獨收受回扣款十萬元」（見原判決第七頁）。然理由欄僅敘明認定曾明豐第二次所交付之十萬元回扣款，係丙○○單獨收受，乙○○、甲○○並未參與之心證理由（見原判決第二十七頁、第六十五頁至第七十頁）。漏未說明認定丙○○確曾收受曾明豐第二次所交付之十萬元回扣款，其所憑之證據及認定之理由，亦有判決理由不備之違失。（四）、連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實行而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。原判決對於「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」收取回扣部分，認定丙○○係與乙○○為達收受回扣之目的，由其出面於九十二年六月二十日向曾明豐收取十萬元回扣，約隔三、四日後，乙○○、甲○○因恐事跡敗露，乃指示丙○○退款。退款後約二或三日，丙○○於乙○○、甲○○均不知情下，於九十二年七月初單獨收受回扣款十萬元等情。若果非虛，丙○○基於得財目的之同一犯意而兩次前往索賄之行為，前後間隔十餘日，且前行為已收受回扣，嗣因故退款，始再行收受回扣。其行為先後可分，又可獨立構成經辦公用工程，收取回扣之同一罪名。依上揭說明，丙○○上開行為似與接續犯之成立要件尚非全然相當，原判決未詳予闡析論敘，遽認丙○○該部分之行為係經辦公用工程，收取回扣之接續犯，以一罪論（見原判決第六十二頁），其理由之說明尚屬未備。（五）、貪污治罪條例第十二條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑」。所謂情節輕微與否者，應依一般社會通念，審酌實行貪污行為之手段、戕害吏治之程度、破壞社會秩序之型態等一切情節予以認定。原判決就乙○○、丙○○二人關於「頭屋鄉道路養護工程」收取回扣部分，既認定其等所得財物為五萬元，因收取回扣本質上即屬官商勾結，自應依一般社會通念，審酌其二人實行貪污行為之手段、戕害吏治之程度、破壞社會秩序之型態等一切情節，資為認定其情節是否輕微之判斷依據，並敘明其認定之理由。乃原判決未就具體犯罪情節詳析剖敘，徒以本件係屬官商勾結為由，遽認犯罪情節重大，而不予減輕其刑（見原判決第六十三頁），亦有理由不備之可議。（六）、刑法上之幫助行為，須行為人有幫助他人犯罪之意思，以物質上或精神上之助力予正犯以實行犯罪之便利，使其易於實行之積極或消極行為之謂。關於九十二年祥龍獻瑞慶元宵活動部分，原判決係依憑證人徐輝政於偵審中所為：其係頭屋鄉人，印象中芸彩彩色沖印店沒有錄影設備，便請丁○○詢問祕書戊○○，丁○○事後表示，戊○○說芸彩彩色沖印店有錄影之機器設備，其仍不信，找戊○○當面問，戊○○仍答覆芸彩彩色沖印店有錄影設備等語之證述（見偵字第四四六０號卷三第二０六頁、一審卷四第九十一頁至第一０三頁），資為認定戊○○係幫助正犯甲○○、丁○○、乙○○與張永發等人利用職務上之機會詐取財物之唯一證據。然戊○○、丁○○均矢口否認上情，且徐輝政係本案經費報銷之承辦人，經費請示單及報銷憑證均由其於經辦人處蓋章，並辦理報銷程序，又自承印象中已知芸彩彩色沖印店無錄影設備，則其供述內容涉及自身利害關係。是戊○○以：徐輝政上開不利之證述，須其他補強證據用以證明其供述內容，確具有相當程度真實性之證據，始足為論罪之依據為辯，尚非全無所本。原判決僅以徐輝政與戊○○並無夙怨嫌隙，其無甘冒偽證罪而故意誣陷為由（見原判決第五十六頁），遽執之為論罪之唯一依據，尚有理由欠備之疏誤。況徐輝政上開供述如果無訛，亦僅足資證明祕書戊○○曾答覆芸彩彩色沖印店有攝影設備，該行為如何得認有幫助正犯利用職務上之機會詐取財物之意思？另徐輝政已自承印象中已知芸彩彩色沖印店無錄影設備，則戊○○之上開行為對正犯甲○○等人利用職務上之機會，使用內容虛偽之收據，經由經費核銷程序，詐取財物之實行行為究有如何之幫助？此攸關戊○○犯罪成立與否之判斷，原判決未詳加析論說明，同有判決理由不備之違誤。（七）、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，亦為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。原判決關於「九十二年祥龍獻瑞慶元宵活動」部分，採憑證人羅瑞貞在原審更審前於九十五年八月一日審理中所為之陳述（見上訴卷四第三十四頁）、第一審法院就「九十二年祥龍獻瑞慶元宵活動」及其他活動錄影帶之勘驗筆錄（見一審卷四第十五至十九頁，一審卷五第二八三頁、第二九二至三一九頁）、苗栗縣頭屋鄉公所九十三年六月四日鄉民字第０九三０００四三三二號函及其附件（見一審函查卷二第一七九至二０五頁），資為甲○○、乙○○、戊○○、丁○○之論罪證據。但原審於審判期日，未向當事人宣讀各該筆錄或告以要旨，予以辯論之機會，有應於審判期日調查之證據未予調查之違失。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回。另丙○○於原審更審前經判決後，卷內似無丙○○收受該判決送達之證書（見上訴卷四第七十七頁至第八十五頁），僅有其選任辯護人之送達證書，但其似未陳明該選任辯護人為送達代收人。則該判決是否經合法送達，自有查明之必要。再原判決就乙○○、丙○○所為○○○鄉鄉道路養護工程」一案收受之回扣金額，主文、事實欄、理由欄均記載為五萬元，然事實欄又另記載「共同收取回扣款二十五萬五千元」部分（見原判決第八頁），是否誤植，案經發回，亦宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益法官 張 春 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 十三 日
Ａ