最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一八九七號上 訴 人 甲○○選任辯護人 王進勝律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 吳建勛律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 陳正男律師
侯勝昌律師朱淑娟律師上 訴 人 戊○○
己○○庚○○辛○○上列四人共同送達處所 高雄市○○區○○路100共 同選任辯護人 林慶雲律師
陳正男律師林石猛律師上 訴 人 丁○○ 男民國00年0月0日生上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月四日第二審判決（九十七年度上訴字第五二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一０八九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○交付賄賂及甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○部分之科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處乙○○連續犯貪污治罪條例之違背職務期約賄賂罪刑；改判論處戊○○、己○○、庚○○、辛○○共同連續犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之交付賄賂各罪刑，及均予以減刑。維持第一審論處上訴人丁○○關於共同不具貪污治罪條例第二條人員之身分，而對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，及予以減刑；維持第一審分別依牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○、丙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂各罪刑，及均予以減刑；駁回彼等在第二審之上訴，固均非無見。
惟查：㈠原判決理由雖謂法務部調查局航業海員調查處就甲○○與梁國安，戊○○與辛○○、楊弘毅、薛理玉所使用行動電話通話時之監聽錄音，並無違法取證之瑕疵，該監聽所得之對話錄音及其根據通話內容載為文字之譯文，有證據能力（見原判決第十
三、十四頁）。然通訊監察錄音帶，係以錄音機將監察電話之通訊內容，直接錄在空白錄音帶上製成。其係非透過人之意思活動予以傳達之證據，屬於物證，固有證據能力。而通訊監察譯文，係調查員播放通訊監察錄音帶，依其聽取之內容，轉譯作成，為透過人之意思活動予以傳達之證據，屬調查員於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決未說明上開通訊監察譯文（通訊監察作業報告表），及戊○○與己○○、乙○○、某不詳姓名男子（行動電話為0000000000）間、庚○○與己○○、辛○○、戊○○間行動電話之通訊監察譯文（見原判決第二十七、二
十八、三十一、三十二、三十六、三十七頁），有無傳聞法則之例外情形，竟認定有證據能力或逕採為證據，尚有未合。㈡甲○○辯稱：查驗愛地雅企業股份有限公司進口之木地板，有用尺量，發現誤差是在可容許範圍內，無更正之必要等語。而證人即當時擔任高雄關稅局中興分局驗貨股長之趙政雄於第一審亦證稱：「（關稅實務上，進口木地板是否為免稅的貨品？）對。」、「（依海關實務作法，驗貨關員查驗的時候，查驗的木材尺寸是否容許有些微的誤差值？或必須要精確無誤？）查驗木板不可能跟金屬材料一樣，因其質地比較軟，不可能規定精確無誤，容許有百分之二十的誤差。」、「（如果進口木地板的尺寸寬度只比申報多出一釐米，是否符合規定，可以放行？）木材差多少都可以通關，只是處罰的問題。」（見第一審卷㈠第四四０、四四一頁）。該項證述如果非虛，係屬有利於甲○○之證據。是否足採，原判決未見說明，自屬理由不備。㈢原判決事實壹之ㄧ記載丁○○係以上開木板進口報關，遭關員甲○○刁難，須向甲○○行賄為由，向正昌報關行盧正義請領新台幣（下同）二千元後，將其中八百元用以行賄交付甲○○（見原判決第四、五頁）。丁○○既係因受甲○○刁難，始向盧正義請款交付賄賂，則能否認其與盧正義主觀上有關於違背職務之行為，交付賄賂之意思，而成立交付賄賂罪，不無研求餘地。㈣原判決事實壹之三，並未認定庚○○如何有參與該部分犯罪，乃理由竟謂庚○○有該部分之犯行，有事實與理由矛盾之違法。㈤原判決理由貳、三、㈣之2 認定，若來貨第一項原即為可堪用未逾百分之五十，戊○○何需另外與驗貨課人員談妥要他們報未逾百分之五十等情（見原判決第二十九頁）。然證人即當時擔任高雄關稅局機動隊隊員之曾茂森於法務部調查局南部地區機動工作組證稱：「（前開進口報單BE/94/X373/0415申報貨名第一項申報之『 USED COPY MACHINE MAIN
FRA ME』＜舊影印機零件＞是否確如報單上所註記「未逾整體百分之五十」？）『未逾整體百分之五十』，係指『可堪用部分未逾整部機器百分之五十』，是屬該驗貨員的權責，依當時查驗狀況，該批影印機均如報單乙○○所載之缺少感光系統、自動送稿、碳粉槽、滾筒、操作面板、顯像槽、主機板、玻璃掃瞄器，故本隊人員對於乙○○之認定結果並不反對」（見偵查卷㈡第一七三頁）。該項證述倘若屬實，係屬有利於乙○○之證據。是否足採，原判決未見說明，殊有未合。㈥原判決理由一面記載乙○○就犯罪事實三、四所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪及貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為期約、收受賄賂罪（見原判決第四十六頁倒數第二行起至第四十七頁第二行）。一面又記載公訴意旨認乙○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之收受賄賂罪，尚無證據足資證明，公訴意旨認犯該罪，尚有誤會（見原判決第四十七頁第二行至第七行）。不無矛盾。㈦乙○○於原審聲請傳訊證人阮國忠，欲證明其於BD/93/V685/6741 號出口報單之簽名，是否依過去慣例等，及請求調閱高雄港務局前鎮分局稽查課該次會驗工作報告之資料，以證明乙○○確依該次查驗結果據實登載（見原審卷㈠第二十八頁、卷㈡第一六二頁）。原審未予傳訊及調閱，既未說明無調查之必要，以裁定予以駁回，又未於判決內說明其不必調查之理由，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈧丙○○一再否認有收受辛○○交付之賄款三千元。而辛○○於法務部調查局航業海員調查處高雄站詢問及檢察官訊問時，雖證述在丙○○辦公室外，將三千元交付等語（見偵查卷㈠第二九五至三００頁、第三二一至三二八頁）。然除其證述外，是否有其他證據足資佐證，原審未予調查審認，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○交付賄賂及甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○部分有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判上不可分原則，應併發回。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。丁○○詐欺取財部分，原審係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丁○○猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙法官 許 錦 印法官 吳 昆 仁法官 蕭 仰 歸本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 十四 日
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