最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一八一九號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○（原名呂政翰）上 列一 人選任辯護人 蔡文斌律師
王建強律師李育禹律師上列上訴人等因傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十月二日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一八六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第九八一一、九七八二、一二九一七號、九十四年度偵字第九四六、九四八、一二五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○及甲○○傷害致人於死，暨甲○○、乙○○以非法方法剝奪人之行動自由部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（甲○○、丙○○傷害致人於死；甲○○、乙○○以非法方法剝奪林玉昇之行動自由）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○（原名呂政翰）分別有原判決事實欄二及四所載犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，分別論以甲○○、丙○○共同傷害人之身體，因而致人於死各罪刑；又從一重論以甲○○、乙○○共同以其他非法方法，剝奪人之行動自由各罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」所謂「同意」並非等同於「不爭執」；當事人依刑事訴訟法第三條規定，係指檢察官、自訴人及被告，並不包括辯護人在內。原判決理由固說明有關正犯林俊行於審判外之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然甲○○及其辯護人在上訴審表明不爭執（見上訴審卷三第一０二頁），依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，有證據能力等語（見原判決第八、九頁）。惟民國九十五年九月十四日上訴審準備程序期日，甲○○之選任辯護人係表示對林俊行於審判外所為陳述，「不爭執」其證據能力，並非「同意」，而檢察官及甲○○則未表示意見等情，有卷附準備程序筆錄及刑事準備書狀之記載可稽（見上訴審卷三第九九、一００、一０二頁）；又原審九十七年六月二十日準備程序期日，甲○○之選任辯護人已陳明關於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力，引用九十七年六月十八日刑事準備程序狀之記載，而該刑事準備程序狀載明除林俊行於九十三年十一月「九日」警詢之陳述外，其餘於警詢所為陳述，不具證據能力等語，有卷附準備程序筆錄及刑事準備程序狀之記載足按（見原審卷一第二三二、二四四頁）。原判決認定林俊行於九十三年十一月「十九日」警詢之陳述（按係由司法警察許守良在台灣台南地方法院檢察署第二十偵查庭詢問林俊行，仍屬林俊行於警詢中所為陳述，見九十三年度偵字第九八一一號卷四第八０至八八頁、第九０頁），有證據能力，並資為認定甲○○、丙○○共同傷害致人於死犯罪事實之證據（見原判決第十四至十六頁），核與卷內訴訟資料不符，亦不合證據法則，難認適法。㈡刑事訴訟法為公平審判及發見真實，對於人證之調查採取言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，而被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項、第十六條所保障之基本人權及基本訴訟權，不容任意剝奪。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有正犯、共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或正犯、共犯之陳述作為證據，其即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有正犯、共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序，傳喚各該共同被告或正犯、共犯到場，使立於證人之地位而為陳述，給予被告與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵之機會，以保障被告之對質詰問權，並發見真實。否則，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪其權利，並有礙於發見真實，所踐行之調查證據程序，即非適法。原判決採取上訴審共同被告楊世銘於上訴審之供述，作為認定甲○○、乙○○共同以非法方法剝奪人之行動自由犯罪事實之依據（見原判決第三一頁）。稽之卷內資料，不論上訴審或原審，均未使楊世銘立於證人之地位而為陳述，甲○○、乙○○無由行使對質詰問權；又原審審判長於審判期日，亦未就上述楊世銘之供述，依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，踐行調查證據程序，此有審判筆錄之記載可憑（見原審卷二第七八至一０六頁），原判決以之作為判斷之依據，難謂於法無違。㈢刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生，客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與行為人本身主觀上有無預見之情形不同。倘行為人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意者，則屬刑法第十三條第二項所規定不確定故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地。因此行為人對於死亡結果之發生「客觀上」有無預見、「主觀上」是否不預見，以及該項結果之發生是否違背其本意，均攸關認定行為人應負何種罪責，此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款規定，於犯罪事實即應明確認定，並應記載所憑之證據及其認定之理由。原判決事實及理由欄內均僅認定或說明甲○○、丙○○「客觀上」應能預見以亂棍強力毆打蘇啟彬，出手輕重難以控制，可能擊中蘇啟彬頭、胸、四肢等部位，造成蘇啟彬傷重死亡之結果等語，而就甲○○、丙○○「主觀上」是否不預見，以及該死亡結果之發生是否違背甲○○、丙○○之本意各情，均未置一詞，即論以甲○○、丙○○係犯刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪（見原判決第三、二二、二三頁），不足以正確適用法律，核有判決理由不備之違法。㈣審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又刑法第十五條規定：對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，與因積極行為發生結果者相同。因自己之行為，致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。而發生一定之結果，有以積極行為使其發生，有因消極不作為而發生，惟無論積極作為或消極不作為，其法律上之效果均屬相同。行為人在主觀上有實行特定犯罪之確定或不確定故意；於客觀上有積極行為或法律上有防止之義務而消極不作為，均應成立該特定犯罪。原判決認定蘇啟彬遭以棍、棒強力毆打，受有重度腦水腫、顯著貧血、輕度腦疝、四肢骨折、意識衰弱之傷害，致生命垂危。甲○○為規避蘇啟彬之友人劉福枝、曾順良、吳明興前來尋找蘇啟彬，竟謊稱已將蘇啟彬送醫治療，繼而指示林俊行，由林俊行交代郭儒耀夥同林昆輝用棉被包裹蘇啟彬，以自用小客車載送，遺棄在台南市○○○街虎威訓練場附近雜草叢生、人煙稀少之空地，經路人葉健昌發現，始報警送醫急救等情。倘若無訛，上開毆打蘇啟彬行為，是否已發生蘇啟彬死亡結果之危險？甲○○何以不將生命垂危之蘇啟彬即時送醫救治，或由蘇啟彬友人前來處理，反而予以遺棄？有無以棄置蘇啟彬在偏僻處所，使其未能獲救因而傷重死亡之確定或不確定殺人故意？蘇啟彬被棄置地點，是否確屬人跡罕至之困難獲救處所？此攸關認定甲○○、丙○○是否負有扶助或保護已無自救力之蘇啟彬之義務，有無猶以任令蘇啟彬身處險境而無由獲救之消極不作為，以遂行殺害蘇啟彬之目的，甲○○、丙○○是否犯檢察官起訴之刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，至屬重要，又非不能或不易調查，自應根究明白。原判決理由雖說明係因蘇啟彬積欠甲○○賭債，無力償還，甲○○、丙○○應無殺害蘇啟彬之動機，甲○○於毆打蘇啟彬中途，一再要求蘇啟彬撥打電話借錢以償還賭債，而非立即予以殺害，又郭儒耀、林昆輝於棄置蘇啟彬後，有撥打電話呼叫救護車，應認甲○○、丙○○係出於傷害故意而非殺人故意所為等語（見原判決第四五、四六頁）。惟出以強烈暴力手段催討賭債，並非即不可能有殺人動機；郭儒耀、林昆輝將蘇啟彬棄置在荒地，有以電話呼叫救護車，並非必然源於甲○○、丙○○之授意，尚不足以證明甲○○、丙○○有施救意思。原判決所敘上述緣由，難謂即可認定甲○○、丙○○僅有傷害故意而無殺人故意。原審未遑詳為調查、審酌，並敘明其取捨證據之理由，即變更檢察官之起訴法條，改論以刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，不無調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈤當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同法條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。甲○○及其辯護人於原審一再聲請傳喚被害人林玉昇，用以證明林玉昇有無於九十一年九月間，遭甲○○、乙○○、楊世銘、郭錦川等人剝奪行動自由等情（見原審卷一第二四五頁、卷二第三三、九八頁）。原審因此傳喚林玉昇於九十七年九月二十五日審判期日到庭，該證人傳票已合法送達林玉昇，有送達證書在卷足證（見原審卷二第六二頁）。聲請意旨所指調查林玉昇之待證事實，既與認定甲○○、乙○○有無剝奪林玉昇行動自由之犯罪事實，息息相關，而稽之卷內資料，林玉昇從未於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審、原審，就其被害情節陳述，難認並無調查之必要。原判決理由雖說明林玉昇被剝奪行動自由一節，業經楊世銘供認其有與甲○○、乙○○、郭錦川一起去剝奪林玉昇行動自由；又據林玉昇之父林清寅、母林黃麗玉證述明確，事證已臻明確，無調查林玉昇之必要等語（見原判決第三五頁）。惟原判決所援引楊世銘於上訴審之供述，仍嫌語焉不詳（見原判決第三一頁）；又林清寅、林黃麗玉於第一審之證述，亦無由據以證明林玉昇具體被害情節（見原判決第三一、三二頁），難認上述待證事實之事證已經明確。乃原審因林玉昇未於上述審判期日到庭，即未再予傳喚或拘提，遽行辯論終結，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥有罪之判決書，應於理由內記載適用之法律，刑事訴訟法第三百十條第七款定有明文。原判決併為宣告甲○○褫奪公權五年，並未引用九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日修正前或修正後刑法第三十七條第二項之規定，致褫奪公權失其法律依據，自屬於法有違。以上或係甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於甲○○共同傷害致人於死、共同以非法方法剝奪人之行動自由、乙○○共同以非法方法剝奪人之行動自由及丙○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。又原判決認定甲○○、乙○○牽連所犯刑法第三百零四條第一項之以脅迫使人行無義務之事之罪部分，基於審判不可分原則，一併發回，附此說明。
貳、上訴駁回（甲○○私行拘禁張維福；乙○○偽證）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。一、甲○○私行拘禁張維福部分：本件原判決已敘明依憑證人張維福、張楊美蓮於第一審及正犯王國南於檢察官訊問時之證述，並有第一審製作之勘驗筆錄在卷可稽，資以認定甲○○有原判決事實欄五所記載之犯罪事實。對於甲○○所辯：張維福未積欠伊任何賭債，伊未命乙○○、楊世銘、郭錦川、王國南以脅迫手段，向張楊美蓮催討張維福所欠賭債，亦未因此將張維福拘禁在鴿舍云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於甲○○共同私行拘禁部分之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，依修正前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重論處甲○○共同私行拘禁罪刑，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減其宣告刑二分之一。原判決已詳敘所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略以：㈠原判決先認定張維福於「九十三年」四、五月間，積欠賭債，繼認定張維福在「九十二年」五月八日，因無力清償賭債被拘禁，顯有判決理由矛盾之違法。又楊世銘在上訴審供稱：伊有於「九十二年」五月八日，拘禁張維福等語，原判決予以援引，足見原判決並非單純將「九十三年」五月八日，誤載為「九十二年」五月八日。倘張維福被拘禁之正確日期應係「九十三年」五月八日，則原判決認定事實與卷內證據不相適合，有判決理由矛盾之違法。㈡張維福之母張楊美蓮於第一審所證情節，係聽聞自張維福之陳述，並非親自見聞之事，其所為證詞應無證據能力。原判決採取上述張楊美蓮之證述，作為認定甲○○共同私行拘禁犯罪事實之證據，有違反證據法則之違法。㈢原判決未說明有何證據證明張維福積欠甲○○賭債，即認定甲○○指示乙○○、楊世銘、郭錦川、王國南向張楊美蓮催討賭債，並拘禁張維福，有判決理由不備之違法云云。經查：㈠刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令可言。依張維福、張楊美蓮於第一審之證述，可知張維福係於九十三年一月至四、五月間，積欠鉅額賭債，張楊美蓮因此於同年五月間，被脅迫代償張維福之賭債，張維福於同一時期被帶至鴿舍加以毆打等情（見第一審卷五第二三至三三頁、第七一至八三頁）。原判決事實及理由欄內有關「九十二年五月八日」之記載，應係「九十三年五月八日」之誤，而此顯係判決文字之誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，自可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，不得遽指為違法。又楊世銘在上訴審九十五年五月二十五日準備程序供稱：伊有於九十二年五月八日，拘禁張維福等語（見上訴審卷二第八一頁），應係將「九十三年五月八日」誤指為「九十二年五月八日」，其就基本事實之陳述既屬無誤，無礙於認定犯罪事實。原判決認定事實與卷內證據，尚無不合，難謂有判決理由矛盾之違法。㈡張楊美蓮在第一審所證，包括其如何被脅迫代償張維福之賭債，及目睹張維福返家時有跛腳模樣等情節（見第一審卷五第二三至三三頁），所陳係其親自見聞之事實，並非單純轉述張維福之說詞而已。原判決採取上述張楊美蓮之證詞，資為認定甲○○、乙○○共同私行拘禁犯罪事實之證據，於法無違。㈢甲○○在台南市○○○路○段○○○巷○○號八樓，經營賭場牟利，犯刑法第二百六十八條之意圖營利聚眾賭博罪，經上訴審判處罪刑確定。原判決認定張維福係在甲○○所經營上址賭場積欠賭債，理由所為說明雖嫌簡略而有微疵，然此與認定共同私行拘禁之犯罪構成要件事實，尚無直接關聯，與判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之適法理由。二、乙○○偽證部分：本件原判決已敘明依憑證人林松佑、林陳美玉於警詢及第一審之證述，並有乙○○於九十年十月十九日檢察官訊問（下稱本次檢察官訊問）時之訊問筆錄、證人結文、門號0000000000行動電話之通聯紀錄在卷可稽，資以認定乙○○有原判決事實欄三所記載之犯罪事實。對於乙○○所辯：伊於本次檢察官訊問時，係據實陳述云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於乙○○偽證部分之科刑判決，改判仍論處乙○○於檢察官偵查時，證人於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述罪刑，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減其宣告刑二分之一。原判決已詳敘所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略以：㈠乙○○於本次檢察官訊問時係證述：伊與甲○○、「阿富」於九十年五月十二日下午約一、二時，一起離開甲○○所經營「真放肆ＰＵＢ」，甲○○及「阿富」說要去林松佑住處，伊就搭乘營業小客車回家睡覺，有關其他事情，伊毫無所悉等語。則乙○○並未證述甲○○確實有去林松佑家中，無由據以證明蘇啟彬於九十年五月十二日下午二時許，在「真放肆ＰＵＢ」被毆打時，甲○○並不在場。原判決認定乙○○虛偽證述於蘇啟彬被毆打時，甲○○並不在場等情，有認定事實與所憑之證據不相適合之違法。㈡乙○○於本次檢察官訊問時，任職於「真放肆ＰＵＢ」，係受僱於甲○○，依九十二年二月六日修正公布、九十二年九月一日施行前刑事訴訟法第一百八十六條但書第五款規定，檢察官不得令乙○○具結。乙○○與甲○○有無僱傭關係，攸關乙○○應否成立刑法第一百六十八條之偽證罪，自應調查明白。原判決徒以乙○○於檢察官訊問時自承與甲○○並無僱傭關係，又「真放肆ＰＵＢ」於九十年五月十三日停業，至九十一年一月間才復業為由，而未傳喚「真放肆ＰＵＢ」其他員工或向勞工保險單位調查「真放肆ＰＵＢ」有無因停業而解僱或資遣員工，即認定乙○○於本次檢察官訊問時，並未受僱於甲○○，應成立偽證罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。經查：㈠乙○○證述甲○○於九十年五月十二日下午約一、二時，已經與其一起離開「真放肆ＰＵＢ」，而蘇啟彬係於當日下午二時許，在「真放肆ＰＵＢ」遭毆打，則乙○○所證上情，自足以作為證明甲○○不在場之證據。至於乙○○同時證述，其不知有發生何事云云，並非即係表示其不知甲○○有無去林松佑家中，核與所證甲○○於何時離開「真放肆ＰＵＢ」之情無涉，不得據為有利於乙○○之認定。原判決認定乙○○於案情有重要關係之事項，為虛偽陳述，難認有乙○○上訴意旨所稱認定事實與所憑之證據不相適合之違法。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。第一審、上訴審判決均已說明其不採取乙○○所辯於本次檢察官訊問時，仍受僱於甲○○之理由，所持理由與原判決並無不同（見第一審判決第四四至四六頁、上訴審判決第四四至四五頁）。倘乙○○於本次檢察官訊問時仍受僱於甲○○，並有投保勞工保險，以提出勞工保險投保資料或其他員工姓名，俾證明其事，應無任何困難，此攸關乙○○是否成立偽證罪，衡情乙○○於原審自當主動提出或就此聲請調查。然稽之卷內資料，乙○○於原審從未提出其當時仍受僱於甲○○之抗辯，遑論就此聲請調查證據。原審因而未依職權為無益之調查，核無乙○○上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。三、甲○○、乙○○上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之合法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認甲○○關於私行拘禁張維福及乙○○關於偽證部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日
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