最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一八三一號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○
號選任辯護人 林復宏律師被 告 乙○○
3樓選任辯護人 陳旻沂律師
張堯鈞律師被 告 丙○○
50號丁○○上列一 人選任辯護人 呂富田律師
黃宏綱律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月三日第二審判決（九十六年度上訴字第一七六四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二二五五五號、第二二五五六號、第二二五五七號、第二二五五八號、第二二五六四號、第二二五六五號、第二二五六六號、第二二五六七號、九十二年度偵字第二三二四一號、第二三二四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（被告乙○○、丁○○）部分：本件原判決關於乙○○、丁○○部分，以公訴意旨略稱：第一審共同被告陳憲庭（第一審通緝中）自民國七十七年間起至九十一年四月止，擔任中華電信股份有限公司中區分公司（下稱中華電信中區分公司）供應處材料庫第五號料庫管理員，負責該分公司新竹以南、嘉義以北之新料及廢料現場點收及清運點交業務；被告乙○○自八十年至八十八年間，擔任中華電信中區分公司供應處專員，經辦廢料標售等業務；被告丁○○自七十五年起係擔任中華電信股份有限公司南區分公司（下稱中華電信南區分公司）供應處材料庫仁武料庫專員，負責廢電信纜線材料儲存及監督包商清運等工作，均為依據法令從事公務之人員。陳憲庭明知公務員承辦工程發包案件，不得洩漏底價，竟基於違背職務收受賄賂之概括犯意，於八十六年五月間，應被告甲○○之要求，媒介亦具違背職務收受賄賂共同犯意且負責承辦及製訂底價之乙○○與高傑電線電纜粉碎股份有限公司（下稱高傑公司）負責人甲○○，先後在高速公路嘉義交流道附近某速食店內及高速公路西螺休息站會晤，乙○○允諾甲○○壓低編號：C860031R廢電纜一千餘噸乙批標案之底價，每公斤底價降低新台幣（下同）一元。乙○○旋於同年五月六日擬定底價為三千二百四十五萬元，但經該分公司稽核小組於同月二十一日修訂底價為三千五百四十五萬元，復因高傑公司當時未具甲級事業廢棄物處理資格，陳憲庭復建議甲○○向久發環保工程公司（下稱久發公司）借牌，後由甲○○以久發公司名義，以總價三千五百五十一萬元得標。甲○○於同年五月二十一日得標成功後，前往高速公路台中中港交流道附近交付陳憲庭一百萬元賄款，再由陳憲庭將賄款持往乙○○當時位於台中工業區世貿中心附近之住宅即台中市○○區○○○街○○巷○○號轉交乙○○，乙○○再將其中五十萬元賄款朋分給陳憲庭收受。丁○○於擔任中華電信南區分公司仁武料庫專員時，負責監督包商清運廢電信纜線提貨磅重等工作，依該分公司與包商合約規定，包商提貨時需自備剷土機剷裝廢纜線，竟基於違背職務收受賄賂之概括犯意，在甲○○於九十年度因某標案至該料庫提貨之全程期間，違規動用該料庫所有之剷土機協助甲○○剷裝廢纜線，並於九十一年一、二月間提貨全部結束後，在高雄榮民總醫院旁收受甲○○所交付之賄款三萬元，嗣高傑公司於九十一年度標得該仁武料庫某廢纜線案，依合約規定，包商於提貨結束後，必須僱工清理提貨現場，始能領回履約保證金，甲○○於九十一年七月底提貨結束後，無暇僱工清理現場，乃請託丁○○協助清理，事後亦於高雄榮民總醫院旁交付丁○○賄款二萬元。因認乙○○、丁○○均涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌；而經審理結果，認乙○○、丁○○被訴之罪嫌均屬不能證明，因將第一審判決諭知乙○○、丁○○均免訴部分撤銷，改判諭知乙○○、丁○○均無罪。
惟查：（一）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。證人即第一審共同被告陳憲庭於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）證稱：「高傑公司負責人甲○○在八十六年間，為順利標得中華電信公司中區分公司供應處中區材料庫之廢電纜線，曾交付我一百萬元賄款，並要我將其中一百萬元賄款轉交給供應處一科專員乙○○，其中我並分得五十萬元賄款」、「（問：前述甲○○於八十六年間交付你一百萬元賄款，請你轉交乙○○之詳情為何？）當時台中料庫有幾筆數千萬元之廢電纜線要標售，甲○○事前曾找我協商如何將標售底價壓低，因底價壓低是由時任中華電信中區分公司供應處乙○○負責製訂，所以我應甲○○之請求，安排乙○○與甲○○會商，第一次會商是我約甲○○到嘉義交流道附近見面，當天上午是由我開車載乙○○，甲○○也由一名友人楊水勝陪同前來，雙方碰面後再一起到嘉義市區某速食店交談，甲○○當場提出要求乙○○降低標售底價，並表示這樣他才有利潤可以進行圍標及分錢給我們，乙○○也答應協助，會後我即與乙○○離去北上，在開車途中，我又接到甲○○打電話給我，表示剛剛計算的底價沒有利潤，要求我與乙○○在中山高西螺交流道再會面商談底價，在甲○○順利標得數批廢電纜線後，甲○○即交付我一筆一百萬元現金賄款，並要我轉交乙○○，當晚我就把該筆賄款交乙○○本人收下」、「甲○○係約我於台中港交流道附近見面，見面時甲○○就提著一個塑膠袋到我車內，在車內甲○○自塑膠袋中拿出一捆麻繩捆綁好之現鈔，每捆一百萬元，甲○○告訴我這筆錢是本次酬佣，甲○○再把該捆現金放回袋內，要我轉交乙○○，我拿到錢後就先連絡乙○○，因乙○○（住宅）位於台中工業區世貿中心附近，所以我直接開車到他家，經我按其三樓住處電鈴後，乙○○就下樓，我當場取出該只塑膠袋內之一百萬元賄款給乙○○，乙○○當場拆開捆線，自己留下五十萬元，並將其中五十萬元賄款給我收受」（見偵查卷第四宗第一一二頁、第一一三頁），核與共同被告甲○○於高雄市調查處證稱：「我記得是陳憲庭約我到嘉義市一家速食店與乙○○碰面，我一位朋友楊水勝也陪同前往，當天陳憲庭、乙○○與我達成協議，決定前述標案每公斤降低一元，事後我回去跟該四家廠商報告每公斤降低一元的決議，該四家廠商都表示每公斤降低一元是可以，但是希望我向乙○○探詢該標案底價，後來我透過陳憲庭替我向乙○○打聽該標底標，但是陳憲庭向我表示沒辦法告訴底標，但向我保證一定會降低底標，並要求我先支付一百萬元以便轉交給乙○○，該四家廠商對我前述協調結果不是很滿意，但是後來有同意共同支付一百萬元給陳憲庭轉交乙○○」、「我於前述四家廠商同意支付之後，即應陳憲庭之要求，在該標案決標後，以紙袋包一百萬元現金拿到台中親自交陳憲庭，陳憲庭收下該一百萬元賄款後，向我表示他要分一半拿五十萬元轉交給乙○○，陳憲庭是否有交五十萬元給乙○○，我不清楚，不過乙○○也沒有向我表示任何意見」（見偵查卷第八宗第一五六頁背面），大致相符；而甲○○於前揭時地確曾為前開標購廢電纜線之事，與陳憲庭見面，復經證人楊水勝於高雄市調查處及第一審先後證稱：「我記得當天是假日，甲○○臨時約我陪同渠前往台中找陳憲庭，後來甲○○在高速公路嘉義交流道附近停車，與陳憲庭碰面，甲○○表示要與陳憲庭談論有關業務的事情，陳憲庭不喜歡有外人在場，因此我在甲○○車上等候，由甲○○下車與陳憲庭談話，約隔三十分鐘後，甲○○才返回，我們就開車準備回高雄縣路竹鄉，開車時甲○○以手機頻頻聯絡有關標購廢電纜事宜，約在下一個交流道時，甲○○又折返北上之高速公路，在一個休息站與陳憲庭再見面，同樣是甲○○下車與陳憲庭談話」、「當天陳憲庭車上是否還有他人，我並未注意到」（見偵查卷第八宗第一七六頁、第一審卷第二宗第二七七頁、第二七八頁）。則以陳憲庭、甲○○、楊水勝前揭供證相互印證，是否足以證明陳憲庭、甲○○所證不虛？又編號：C860031R廢電纜一千餘噸乙批標案之底價既係由乙○○負責擬定，若陳憲庭與甲○○於前揭時、地先後二次見面時，乙○○均不在場，何以能當場議定每公斤壓低底價一元？而甲○○若未與承辦此事之乙○○當面達成協議，何以會輕信陳憲庭片面之言即允諾付款？至於陳憲庭嗣於偵查中改稱：「（問：當時乙○○有無拒絕？）當時我沒聽到，而且我都與甲○○的朋友在講話；而他則與甲○○在講話」，是否係其為減輕本身參與程度所為避重就輕之詞？能否執此推翻其先前不利於乙○○之陳述？又陳憲庭於偵查中之上開證述，既與證人楊水勝所證不符，則渠二人所供，究以何者為可採？原判決未予取捨，即併採為有利於乙○○論斷之基礎，此部分採證法則之運用，亦屬於法有違。又甲○○於高雄市調查處已證稱：「（問：你為何會分別向丁○○借用剷土機及委託清理現場而行賄三萬元及二萬元？）因為我每次提貨若自行準備剷土機，必須一筆花費，所以我就向丁○○借用仁武料庫現有的剷土機，而將省下的花費支付給丁○○作為福利，在該標案提貨中，丁○○均動用仁武庫的剷土機協助我剷電纜至貨車上，所以我於九十一年二月提貨結束後包三萬元紅包給丁○○；至於九十一年八月提貨結束後，我包二萬元紅包送給丁○○，是因為依合約規定，提貨廠商必須僱工清理提貨現場，而因我該次無暇僱工前往清理，所以我拜託丁○○處理，事後再送二萬元給予酬謝」、「（問：《提示 91.2.7.17時05分通聯譯文》該通電話通聯中意義為何？）該通電話是丁○○打電話給我，約我在高雄榮總醫院旁的榮總路見面，見面後，我將丁○○借我剷土機的酬謝金三萬元交給丁○○，丁○○會打電話約我見面，是我事先請陳王百凰聯繫丁○○，並叫丁○○打電話與我聯繫的」、「（問：《提示 91.8.9.16時58分通聯譯文》該通電話通聯中意義為何？）是我聯繫丁○○，也約到榮總路見面，交付二萬元給丁○○，以酬謝丁○○替我清理提貨現場」，嗣於檢察官偵查中亦證稱：「（問：以前自白實不實在？）實在」、「（問：有無看過筆錄在（再）簽名？）有」（見偵查卷第八宗第一五八頁背面、第一五九頁），而卷附電話通訊監察紀錄譯文，復有甲○○於上開時間與丁○○相約見面之電話通聯紀錄，另證人陳王百凰與甲○○之電話通訊監察紀錄譯文內，亦有陳王百凰詢問甲○○拿三萬元到民族路給人之對話（見同上卷第一六０頁、第一六一頁第一六二頁）；則以前揭電話通訊監察紀錄與甲○○於高雄市調查處之證述相互印證，是否足以證明甲○○於高雄市調查處之證述非屬虛構？否則丁○○與甲○○相約於上揭時、地見面究為何事？陳王百凰僅係甲○○所營高傑公司僱用之會計，身為公司負責人之甲○○，何庸對公司會計掩飾其個人開支？其於第一審供稱：「（問：91.2.8.9時37分這通電話是否是你與陳王百凰的對話？）是，我確實有跟她拿這筆錢，但是錢是我花掉了，所以我在電話中隨便敷衍她」，是否合乎經驗法則？可否執其於第一審所為有利於丁○○之供述，即全面推翻其在高雄市調查處及偵查中之不利丁○○證述？仍待釐清。（二）乙○○就編號：C860031R廢電纜一千餘噸乙批標案擬定之底價為三千二百四十五萬元，惟該分公司稽核小組却修訂提高底價為三千五百四十五萬元，其中價差高達三百萬元，而甲○○嗣以久發公司名義，乃以總價三千五百五十一萬元得標該標案。則乙○○究係依據何項資料擬定該標案之底價？何以中華電信中區分公司稽核小組事後修訂提高該標案之底價達三百萬元？此情形於該分公司其他相類似標案是否常見？抑係特例？甲○○以三千五百五十一萬元得標後，猶能獲利若干？俱關係乙○○是否有壓低該標案底價之情事，自應根究明白，俾免枉縱。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權之事項，應認原判決關於乙○○、丁○○部分均有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（被告甲○○、丙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於甲○○、丙○○部分，就此等部分，分別改判論處甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物（處有期徒刑二年）；又共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付（處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月）；又共同連續詐欺得利（處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日）等罪刑（應執行有期徒刑二年二月；此等部分未據上訴已確定）；及諭知丙○○無罪（第一審判決就甲○○被訴對於主管或監督之事務直接圖利及對於公務員（指乙○○、丁○○、陳憲庭）違背職務之行為交付賄賂諭知均免訴部分，原判決亦予撤銷，惟漏未改判）。檢察官就甲○○被訴對於主管或監督之事務直接圖利、對於公務員違背職務之行為交付賄賂及原判決關於丙○○部分之上訴意旨略稱：（一）丙○○圖利高傑公司逾四百萬元以上乙節，業據陳憲庭、甲○○分別於高雄市調查處詢問及檢察官偵訊時陳述甚詳，核與證人徐瑞庭於高雄市調查處詢問及檢察官偵查中證述情節相符，而丙○○於偵查中亦供承：本件標案標價僅八萬元不合理等語，並有相關卷宗資料、中華電信股份有限公司中區分公司所屬各營運處呆料變賣實施要點乙份可資佐證。而陳憲庭、甲○○及證人徐瑞庭於高雄市調查處詢問及檢察官偵查中對於本件標案過程及金額敘述甚詳，苟非確有其事，渠等之陳述應無可能如此鉅細靡遺。而同事相處日久，難免有過節，但未必因此即生挾怨報復之舉，何況陳憲庭供出丙○○前揭圖利犯行，亦無解於自身罪責，原審未待陳憲庭到庭對質，即認丙○○之圖利犯罪不能證明，其調查能事自有未盡，同時亦有判決違背經驗法則及論理法則之違法。又原判決雖以丙○○於修法後已不具公務員身分，故認其行為時已非圖利罪規範之主體，然原判決並未變更起訴法條論以背信罪行，亦屬違誤。（二）已受請求之事項未予裁判，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。甲○○涉嫌圖利及對於公務員違背職務之行為行賄部分，第一審係以共犯丙○○或行賄之對象乙○○、丁○○，於刑法修正後均非貪污治罪條例及刑法所規定之公務員，甲○○此部分行為，即難依貪污治罪條例第六條第一項第五（四）款之圖利罪及同條例第十一條第一項之對於公務員違背職務之行為行賄罪相繩，而就甲○○此部分被訴犯罪事實，諭知甲○○免訴，惟第一審檢察官就該部分免訴判決，已提起第二審上訴，原判決既撤銷第一審判決，惟就此等部分未另為無罪之諭知或變更起訴法條論處甲○○共同背信罪刑，有已受請求之事項未予判決之違法等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，說明：「丙○○是否能僅憑標案名稱即可瞭解廢料之價值，即非無疑」、「甲○○均未指稱丙○○有指示陳憲庭安排標案補償甲○○之情事，亦未陪同甲○○前往現場勘查標案之標的物」、「丙○○於核定底價時，並未前往現場，其是否知悉陳憲庭所擬之底價過低即非無疑，縱令核定過程有疏失，亦難論以圖利罪」、「陳憲庭是否因此挾怨報復亦非無可能」、「陳憲庭所稱：丙○○要求陳憲庭將標案定價在十萬元以下等語，又無其他佐證」（見原判決正本第四一頁第十八行至第四三頁第三行）。乃認定丙○○被訴之圖利犯行，尚屬無法證明，因而撤銷第一審諭知丙○○免訴之判決，改判諭知丙○○無罪；另就甲○○部分，則撤銷第一審之判決，改判論處甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物（處有期徒刑二年）；又共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付（處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月）；又共同連續詐欺得利（處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日）等罪刑（應執行有期徒刑二年二月；此等部分未據上訴已確定）。已於理由內詳敘其認定所憑之證據及其理由。從形式上觀察，原判決關於丙○○部分，並無證據調查未盡之違背法令之情形。又採證認事及證據之證明力如何，原均屬事實審法院得依憑其調查證據之結果自由判斷之事項，該項自由判斷職權之行使，倘未違反經驗法則或論理法則，即難任指為違法。檢察官上訴意旨（一）就事實審法院採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。又第一審共同被告陳憲庭於第一審已因逃匿，經該法院發布通緝，有台灣高雄地方法院九十五年十月三十一日９５雄院隆刑群緝字第１０６８號通緝書在卷可按（見第一審卷第二宗第二一０頁），嗣原審審判長於九十七年四月二十九日審判期日，詢問檢察官：「對於陳憲庭通緝紀錄表有何意見？」，復答稱：「沒有意見」（見原審卷第二宗第一二三頁）；詢問檢察官：「尚有何證據請求調查？」又答稱：「無」（見同上卷第一二四頁）。檢察官上訴意旨（一）至法律審之本院，始又另執原審未待陳憲庭到庭對質即行判決等語，指摘原判決證據調查未盡，顯非依據卷內資料而為主張。又業經起訴之犯罪事實，法院僅就其中一部分為判決，倘未經判決之事項，與已受判決部分，本應分別裁判，而法院疏未併同裁判，應屬漏判而應予補充判決之問題，並無已受請求之事項未予判決之違法。依檢察官起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官除起訴甲○○共同侵占中華電信中區分公司ＳＴＰ廢電纜三萬一千二百八十公斤（即起訴事實㈢）、「鐵邊廢電纜四十七噸九千餘公斤（原判決認定為二十六公噸一百十公斤，即起訴事實㈣）、以材質較差廢電纜混充繳回中華電信中區分公司二次，共計十餘公噸之詐欺得利（即起訴事實㈤前段）及詐領三噸廢電纜之詐欺取財（即起訴事實㈦）等犯行外，復起訴甲○○另涉犯對於陳憲庭、乙○○、丁○○違背職務之行為交付賄賂（即起訴事實㈠、㈥）及對於主管或監督之事務直接圖利等罪名（見起訴書證據並所犯法條二、第八行至第十一行）。而經第一審審理結果，認甲○○行賄之對象以及與其共犯圖利罪之正犯，已均非刑法上之公務員，乃就甲○○被訴對於公務員違背職務之行為交付賄賂、對於主管或監督之事務直接圖利及侵占公有財物（即起訴事實㈣之鐵邊廢電纜）等罪嫌部分，諭知均免訴，就起訴事實㈢、㈦部分，分別論處甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物及共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付等罪刑，並就其被告詐欺得利（即起訴事實㈤）、詐取廢電纜線超過三噸部分（即起訴事實㈦經判決有罪部分外之其他事實）敘明不另為無罪之諭知；嗣檢察官就第一審判決全部提起上訴，原審乃撤銷第一審判決，就甲○○被訴侵占公有財物（起訴事實㈢、㈣）、詐欺得利（起訴事實㈤、㈦）等部分，變更起訴法條，改判分別論處共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物、共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付及共同連續詐欺得利等罪刑，並就甲○○被訴於九十一年五月間及六月間，各詐領一噸半電纜線部分（即起訴事實㈦經判決有罪部分外之其他事實），於理由內敘明不另為無罪之諭知。惟就甲○○被訴對於公務員違背職務之行為交付賄賂及對於主管或監督之事務直接圖利等罪嫌而經第一審諭知均免訴部分，卻未為裁判，而該等未經判決部分，與已受判決之業務侵占、詐欺取財、詐欺得利等部分，在法律上原即應分別裁判，自屬漏判，檢察官除得依法聲請補充判決外，要不得就未經原審判決部分向本院提起上訴（依原判決事實欄記載，均未載入甲○○經起訴之對於公務員違背職務行為交付賄賂的事實，其理由說明：『公訴人認甲○○係犯貪污治罪條例第十一條第三項之違背職務行賄罪，……惟起訴之基本事實各屬同一，爰依法變更起訴法條』【見原判決正本第二六頁第十一行至第十四行】，顯屬誤載）。檢察官認此係已受請求之事項未予判決，自非適法。綜上所論，檢察官就甲○○、丙○○之上訴，均屬違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日
Ａ