最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一九五四號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年七月二十五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一二九六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係高雄市○○區○○路○○號瑞記工業股份有限公司（下稱瑞記公司）負責人，與被告乙○○為夫妻關係，二人共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造文書之犯意聯絡，於民國八十八年三月二十九日，趁渠等擔任瑞記公司之重要幹部職務之機會，利用不知情之公司會計利余素鑾，先行偽造告訴人丙○○（係甲○○之弟）名義為出讓人之股份轉讓書二份，並盜蓋告訴人留存在公司之印章，持以辦理公司股票轉讓登記及申報證券交易稅而行使之，將告訴人所有瑞記公司股份總計六十萬股，在未經告訴人同意之情況下，以變易持有為所有之意思，予以侵吞入己，足以生損害於丙○○，嗣因財政部南區國稅局（下稱南區國稅局）發函通知告訴人繳納贈與稅時始為告訴人所知悉，因認被告等均涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書及同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云。但經原審審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟按：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認被告等並無上揭被訴之行使偽造私文書等犯行，係以告訴人於股份轉讓前，曾與甲○○在瑞記公司辦公室內談論股份過戶事宜，股份過戶後，告訴人即於八十八年九月間，將其在華南商業銀行籬仔內分行帳號000000000000號帳戶之存摺交付甲○○使用，被告等並自八十八年九月二十三日起至八十九年三月二十日止陸續匯款至告訴人之上開帳戶內，其間告訴人偕同甲○○前往領取帳戶內款項，有告訴人、被告等之供述，證人利余素鑾之證詞，及卷附該帳戶之存款往來明細表、存款憑條等在卷足憑，足證被告等係經告訴人事前同意而為股份之轉讓等情，為其主要論據。然查：㈠、依卷附南區國稅局復查決定書（八十九年十月三十一日南區國稅法字第八九０七六一四四號，聲請人丙○○）所載，本件股份轉讓，係因南區國稅局發現告訴人與被告等雙方係二等親關係，經以八十八年九月九日南區國稅高縣審字第八八○三八八七二號函，通知告訴人於文到十日內補申報贈與稅或提供非贈與之文件，但逾期未申報，至同年月二十七日始提出股票買賣合約書及被告等電匯新台幣（下同）一千五百萬元至告訴人上揭帳戶之匯款單、支票等作為支付價金之證明，因其等支付價金之行為均在上開通知申報函之後，乃未獲採信等情，有南區國稅局上開南區國稅高縣審字第八八○三八八七二號函、復查決定書、八十八年度贈與稅行政救濟決定應補退稅額通知書在卷可稽（附於隨卷外放之南區國稅局高雄縣分局贈與稅案影印卷內）。參以告訴人之代理人游雪莉律師於偵查中陳稱：「是事後做資金往來資料，是要將（之）提供給國稅局請求撤銷課徵贈與稅，這就是假資金往來」等語（見第一二九六二號偵查卷第六０頁反面），上揭告訴人交付帳戶之存摺予甲○○使用，及被告等匯款至告訴人上開帳戶內之行為，均係在南區國稅局通知提供證明文件之後，是否係被告等於事後配合告訴人，以應付稅務機關之查核所為，而與其等間股份轉讓之對價原屬無關，即非無疑。實情如何？原審未斟酌上開卷內資料，詳為勾稽慎斷，竟憑告訴人交出存摺及被告等有匯款之事實，執為被告等有利認定之依據，自嫌速斷。㈡、上開南區國稅高縣審字第八八○三八八七二號函係寄至高雄市○○區○○路○○號，即被告等之住址，有卷附該掛號郵件收件回執可稽（附於上揭贈與稅案影印卷內），甲○○於原審亦供稱：「（上揭南區國稅局第00000000號函是否你收的？住所係寫何處？）是的，住所係寫公司的。」「（八十八年九月二十七日以告訴人之名義函覆南區國稅局高雄縣分局，該函是否你函覆的？）這應該是我答覆國稅局說我們是正常的買賣股份，所以不應該來我們公司課稅。我不知道告訴人是否知道。」等語（見原審上訴卷第一０八、一０九頁）。倘告訴人與被告等間確有本件交易價額高達三千六百萬元之股份買賣行為，對於各項稅負應由何人或如何分配負擔，衡情應由雙方研商妥為決定，始免生糾葛。而依卷附證券交易稅一般代徵稅額繳款書所載，分別係以乙○○名義繳納證券交易稅三十三萬二千四百三十三元，甲○○繳納六萬四千八百元（見第一二九六二號偵查卷第二二、二五頁），似由被告等繳納證券交易稅，且係甲○○逕以告訴人名義函覆稅務機關之查核，已違常理。且徵之被告等係於稅務機關發現並通知補具證明文件後，始為上揭之匯款等動作，如確為其等所述告訴人因財務困窘而出售股份之情，又何以不需於股份轉讓後即行付款？在在未臻明瞭。其間究竟有何隱情，攸關認定告訴人曾否同意轉讓股份，及被告等有無被訴之偽造文書等犯行，併難謂為無查明之必要。原審未遑調查釐清，即遽行判決，自嫌調查職責未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 十三 日
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