最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一九九八號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月六日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二一四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一二九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○明知Ａ女（年籍姓名詳卷）係罹患輕度智障，為身心障礙之人，於民國九十年間，在台南縣安定鄉老人活動中心唱歌認識，見其智障可欺，竟對之心生淫念，乃基於性交之概括犯意，自九十年十一月起至九十一年一月三日止，利用Ａ女身心障礙，不知抗拒之機會，連續多次藉帶Ａ女外出唱歌、吃飯之機會，先後在台南縣善化鎮胡厝里西衛村墓園、西港鄉堤岸果園○○○鎮○○里○○○段甘蔗園等處，以性交後給付新台幣（下同）二百元或五百元之方法，對Ａ女予以性交多次得逞，經Ａ女及其父報警處理而查悉等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以連續對於身心障礙之女子，利用其不知抗拒而為性交罪，處有期徒刑參年陸月，固非無見。
惟查：（一）九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項所定罰金數額，較修正前規定不利於被告。原判決認：上開修正，經比較新、舊法之結果，以新法對上訴人較為有利，上訴人行為時在舊法，審理期間依舊法囑託鑑定機關鑑定結果，認有施以治療之必要，而裁判時在新法施行後，依新法之程序，即毋庸依舊法囑託鑑定機關鑑定結果，於裁判時諭知上訴人應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療云云（原判決第六頁第十九行至第七頁第三行）。即有適用法則不當之違背法令。（二）八十八年四月二十一日增訂之刑法第十條第五項規定：「稱性交者，謂左列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」此與九十四年二月二日修正，九十五年七月一日施行之同法第十條第五項，將「性交」之定義，修正為：「稱性交者，謂非基於正當目的所為下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之結合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」二者之範疇，並不相同。本件原判決事實認定：上訴人最後一次於九十一年一月三日利用Ａ女不知抗拒而性交得逞等情。並於理由欄內記載：「被告確於上開時、地，利用Ａ女身心障礙，不知抗拒之機會，連續多次性交多次得逞，事後僅給二百元或五百元，囑其不得向他人提起性交之事等情，業據Ａ女於警詢時供稱：『……他把我載○○○鎮○○○段甘蔗園內，他脫下長褲鋪在地上，叫我躺在上面，並自己動手脫掉內褲，把我的內褲用手脫掉一腳他叫我把衣服內衣往上拉，用嘴親我胸部，並用手摸我尿尿的地方，他叫我用手摸他的生殖器，並用他尿尿的地方摩擦我尿尿的地方』」等旨。惟Ａ女於警詢時係供稱：「於今（九十一）年元月三日十七時至十八時左右……（上訴人）把我載○○○鎮○○里○○○段甘蔗園內，他脫下外套鋪在地上，叫我躺在上面，並自己動手脫掉內褲，把我的內褲用手脫掉一腳……他叫我把衣服內衣往上拉，並用嘴親我胸部，並用手摸我尿尿的地方，他叫我用手摸他的生殖器，並用他尿尿的地方摩擦我尿尿的地方，我感覺他尿尿的地方沒有硬起來，我問他懷孕了怎麼辦？他說不負責任，之後他便停止一切動作」等語（見警詢筆錄第四至五頁）。若Ａ女所述屬實，上訴人於九十一年一月三日以其性器摩擦Ａ女性器後，因無法勃起，並未能進入Ａ女性器內，揆諸上訴人行為時之上開規定，能否認定其最後一次之性交得逞，尚非無疑，其實情為何，既攸關上訴人該部分犯行之屬性究屬猥褻或性交及性交是否既遂之認定，而與其之利益有重大關係，自有詳查釐清之必要。原審未遑究明，遽行判決，亦有證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 十五 日
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