最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一九一五號上 訴 人 甲○○
乙○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第一二一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一七八八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人李○治、王○德、江○昌、林○德、陳○鎂、董○蓮、蔡○華於警詢及原審之證述，佐以上訴人甲○○、乙○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之證述或供述，並有現場照片、讓渡書等在卷可稽，資以認定甲○○、乙○○分別有事實欄所記載之犯罪事實。對於甲○○所辯：伊經營之「樂○瘦身美容坊」，係民國九十四年十月二十四日才開始營業，並非同年月十五日。又伊另有經營茶葉生意，並非以在「樂○瘦身美容坊」容留、媒介女服務生，為男客按摩生殖器直至射精為止（俗稱「半套」）之猥褻行為以牟利為常業，亦不知係犯罪行為；乙○○所辯：伊係暫時受僱於甲○○，在「樂○瘦身美容坊」從事打雜工作，俟找到正當職業即離職，伊未以之為常業，亦不知係犯罪行為各云云，何以均不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依九十五年七月一日刑法修正施行前第二百三十一條第二項規定，分別論處甲○○、乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業各罪刑。原判決已詳敘所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。甲○○、乙○○上訴意旨一致略以：㈠甲○○、乙○○及李○治、王○德、江○昌、林○德、蔡○華於警詢及檢察官訊問時，或陳述「半套」每節時間為四十分鐘，或未陳述每節時間，原判決卻認定「半套」每節時間為五十分鐘，其認定事實與所憑之證據不相適合，有判決理由矛盾之違法。㈡原判決僅憑陳○鎂、董○蓮於九十四年十月二十九日警詢時分別證述，已在「樂○瘦身美容坊」上班約二個星期；或自九十四年十月中旬開始上班等語，而未調查甲○○所供「樂○瘦身美容坊」係自九十四年十月二十四日才開始營業一節，是否實在，即遽為認定甲○○、乙○○係自九十四年十月十五日起，在「樂○瘦身美容坊」，媒介、容留服務小姐與男客為「半套」之猥褻行為以營利等情，有調查職責未盡及判決理由矛盾之違法。㈢警方查扣之記帳本、警示燈遙控器、鐵門遙控器等物品，是否確實已經滅失，原審未予查明，即未於審判期日踐行證據調查程序，又說明上開物品已經滅失，因此不予宣告沒收，有判決適用法則不當之違法。㈣甲○○、乙○○係辯稱，其等未要求「樂○瘦身美容坊」服務小姐每日上班，而由服務小姐考量個人方便及意願自行決定，不能以警方查獲之服務小姐眾多，即認「樂○瘦身美容坊」營業規模龐大，其等係以經營「樂○瘦身美容坊」為常業等情。原判決竟謂服務小姐是否必須每日上班，與甲○○、乙○○有無以媒介、容留服務小姐與男客為「半套」之猥褻行為以營利為常業，究屬二事，不能據為甲○○、乙○○有利之認定，顯然有所誤解，有判決理由不備之違法。㈤乙○○前無犯罪紀錄，又已坦承不諱，深表悔悟，並於原審審判期日提出相關事證，請求宣告緩刑。乃原判決未宣告乙○○緩刑，又未說明理由，刑事訴訟法第二百八十九條第三項關於審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會之規定，豈非成為具文，有判決不適用法則之違法云云。經查：㈠就「樂○瘦身美容坊」之每節「半套」時間若干，甲○○、李○治、林○德於警詢、檢察官訊問時，固陳稱係「四十分鐘」，惟董○蓮、廖○昀、李○怡、陳○枝於警詢、檢察官訊問時，則分別陳稱為「五十分鐘」、「二小時」或「一小時」（見警卷第二一、三八、四一頁、偵查卷第二九、三０頁）。原判決認定每節「半套」時間為「五十分鐘」，尚非無所本，難認有認定事實不憑證據之違法。又每節「半套」時間長短，既無礙於判斷特定事實之同一性，又與犯罪構成要件事實及刑罰之加重、減輕或免除事由之認定無涉，顯與判決結果不生影響，原判決未詳加說明其認定之理由，亦難謂有判決理由不備之違法。㈡原判決憑據陳○鎂、董○蓮所證情節，認定甲○○係自九十四年十月十五日起，經營「樂○瘦身美容坊」，媒介、容留服務小姐與男客為「半套」之猥褻行為以牟利，而不採甲○○所辯係九十四年十月二十四日才開始等情（見原判決理由一），核與事理無違，於法尚無不合。又原審審判期日已就「樂○瘦身美容坊」究係何時開始營業等情，分別訊問陳○鎂、蔡○華及甲○○、乙○○等人，此有審判筆錄之記載可憑（見原審卷第三九至四五頁）。原審已就甲○○所辯上情，詳為調查，難認有上訴意旨所指調查職責未盡之違法。㈢原審已函請台中市警察局第五分局檢送警方查扣之記帳本、警示燈遙控器、鐵門遙控器等物品，據覆承辦警員出具職務報告書表明已不慎將之遺失等情，有該分局九十五年九月十三日中分五偵字第0000000000號函附卷為憑（見原審卷第六九之一、之二頁）。原審因而於審判期日提示上開扣案物品照片，而非原物，並說明上開扣案物品業已滅失，爰不宣告沒收，於法尚屬無違。㈣刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活之資為必要，亦不以經營時日之長短、所得之多寡或盈虧之結果為認定之標準。原判決認定甲○○出資頂下「樂○瘦身美容坊」，乙○○則受僱專職擔任雜務，媒介、容留多名服務小姐與男客為「半套」之猥褻行為以朋分收費牟利，因而認定甲○○、乙○○係以之為常業，自無不合。原判決就甲○○、乙○○所辯「樂○瘦身美容坊」服務小姐不多，規模不大，其等應不屬常業犯等情，說明「樂○瘦身美容坊」之服務小姐是否必須每日上班，與甲○○、乙○○有無以媒介、容留服務小姐與男客為「半套」之猥褻行為以牟利為常業，究屬二事，不能據為甲○○、乙○○有利之認定，核與所辯意旨大致相符，難認有上訴意旨所指判決理由不備之違誤。㈤緩刑之宣告，除應具備法律規定之一定條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，屬法院得依職權自由裁量之事項。又判決諭知緩刑，依刑事訴訟法第三百十條第五款之規定，固應記載理由；如不諭知緩刑，未於判決說明理由，並無違法。原判決未諭知乙○○緩刑，雖未說明理由，並無上訴意旨所指判決不適用法則之違法。又中華民國九十六年罪犯減刑條例係九十六年七月四日制定公布、九十六年七月十六日施行，原審判決時，未及適用同條例予以減刑，自無違法可言。本件甲○○、乙○○所犯之罪，倘合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，應由同條例第八條第一項所定得聲請減刑之人，於判決確定後，依法聲請減刑，併此說明。甲○○、乙○○上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，暨諭知緩刑與否之自由裁量事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認甲○○、乙○○之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 十五 日
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