最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一九一八號上 訴 人 甲○○上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第四四０四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度偵字第一四四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○對主管事務圖利罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○犯對主管事務圖利罪部分之判決，改判仍論處上訴人犯對主管事務圖利罪刑（處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。減為有期徒刑拾月，褫奪公權壹年）。固非無見。
惟查：貪污治罪條例所規定圖利罪之成立，無論係圖利自己或他人，其圖得之利益均須可轉換為財產上之不法利益，並可計算其數額，始與法意相符。此觀同條例第十二條：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑」之規定自明。再該條例於九十年十一月七日經修正公布，其中第六條第一項第四款修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，已將圖利罪規定為結果犯。則公務員雖有圖利之犯意與行為，如其本人或圖利之對象未因而獲利者，即屬不罰。而公務員直接或間接圖取私人何種不法利益？所圖得不法利益之數額若干？係攸關其行為是否成立該條款之圖利罪，以及所犯圖利罪有無上開減輕其刑規定適用之判斷，自應於判決事實詳實審認、記載，並於理由內說明其憑據，始足為正確適用法律之依據。本件原判決事實認定：范振哲於民國九十六年一月十九日一時許前某時，在所飲酒後已達不能安全駕駛動力交通工具狀況下，猶駕駛九二一五－ＦＬ號自用小客車搭載友人蔡怡娟、余亞迪、林義靖、鍾育崑（原名鍾禮遜）等人，由新竹縣新豐鄉往湖口鄉由南向北行駛。嗣於當（十九）日一時許行經新竹縣○○鄉○○路○○○號前時，因飲酒過量，致操控車輛能力劣於未飲酒時之狀況，不慎衝出車道，撞及邱建豪駕駛搭載配偶林伊娟、友人邱水林、王耀宗等人之七六八九－ＦＶ號自用小客車，致邱建豪、林伊娟受傷。新竹縣警察局竹北分局山崎派出所（下稱山崎派出所）巡邏值班警員即上訴人遂到場處理，同所警員陳旭國、莊寅呈亦隨後前來支援。陳旭國到場處理後，發現范振哲充滿酒氣，認范振哲涉嫌酒後駕車肇事，遂請莊寅呈先將涉有公共危險罪嫌之范振哲帶回派出所，並於派出所內對范振哲作呼氣測試，發現呼氣酒精濃度高達每公升０．三七毫克，乃依刑事訴訟法規定，逮捕現行犯范振哲，並將范振哲之酒精測定紀錄表交予上訴人。而上訴人為依法令服務於國家所屬機關而具法定職權之公務員，其處理范振哲酒後肇事之事務，為主管開立舉發違反道路交通管理事件通知單（下稱舉發通知單）之人員，竟於處理期間，因范振哲父親范揚松、母親呂桂香、阿姨黃好嬌，及新竹縣新豐鄉重興村前村長吳炎君先後到場關心案情，范振哲親友及吳炎君並以：范振哲家中經濟能力不佳，范振哲人不舒服，可否先行就醫，日後一定會與邱建豪進行和解等語，請託上訴人暫勿將范振哲移送，上訴人明知范振哲為呼氣酒精濃度超過每公升
０．二五毫克之汽車駕駛人，依道路交通管理處罰條例第九十二條第二項授權交通部會同內政部所訂定公布之違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第六條第二項、第十一條第一項第一款等規定，其依法應按道路交通管理處罰條例第三十五條第一項對范振哲開立舉發通知單，並無任何免予舉發之裁量空間，仍基於違法圖利范振哲之犯意，故意違背上開法令未予開立舉發通知單，致范振哲獲取免於期限內自動繳納新台幣（下同）一萬九千五百元行政罰鍰，及免於日後經吊扣駕駛執照二年、接受道路交通安全講習等不法利益等情，並於理由乙、壹、二說明：范振哲酒後駕車公共危險犯行事證明確，上訴人依上開法令有開立舉發通知單舉發之義務，且無任何行政裁量空間，仍違背上開職務法令未予開單舉發，致范振哲獲得免予繳納至少一萬九千五百元行政罰鍰、吊扣駕照、接受道路交通講習等利益，核其此部分所為，係觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務圖利罪。然原判決對於范振哲獲得之吊扣駕照、接受道路交通講習等不法利益得否轉換成財產上之不法利益，及其數額究竟若干，既未於事實欄內明確認定、記載，亦未於理由內加以說明，依上開說明，難謂適法。又原判決於理由乙、壹、三敘明本件上訴人因違背法令未對范振哲開立舉發通知單，圖得范振哲之不法利益在五萬元以下，其情節輕微，依貪污治罪條例第十二條之規定應減輕其刑。然原判決既認上訴人計圖得范振哲免予繳納一萬九千五百元行政罰鍰、吊扣駕照、接受道路交通講習等不法利益，卻於計算不法利益總額時，未將范振哲免予吊扣駕照、接受道路交通講習等不法利益之數額合併計算，遽認上訴人圖得范振哲之不法利益在五萬元以下，並依上開條例第十二條之規定減輕其刑，亦有適用法則不當之違法。上開違誤或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人犯對主管事務圖利罪部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人上訴意旨略稱：原判決認定上訴人分別觸犯主管事務圖利罪及公務員縱放人犯二罪，而予以併罰，然依原判決所載事實，上訴人案發時似係基於一個犯意輕縱酗酒肇事者，應屬想像競合犯裁判上一罪關係，原判決未詳予審酌，逕論以併罰關係，有判決理由不備之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人部分不利於己之自白、證人陳旭國、莊寅呈於警詢、偵查中之證述、證人呂桂香於警詢之證述、證人吳炎君於警詢、偵查中之證述、山崎派出所員警工作紀錄簿、道路交通事故現場圖、診斷證明書、山崎派出所編號０五０三三五酒測器測試歷史紀錄等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄關於上訴人縱放人犯部分所記載之犯罪事實。因而維持第一審論處上訴人公務員縱放人犯罪刑（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月）之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查原判決綜合調查證據之結果，認上訴人係分別基於違法圖利及縱放人犯之犯意，故意違背道路交通管理處罰條例之規定，未依法對范振哲開立舉發通知單，及擅自縱放人犯范振哲，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，已說明其依憑之證據及認定之理由，為其職權之適法行使，並無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴意旨關於公務員縱放人犯部分之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又原判決係維持第一審以上訴人被訴涉犯刑法第一百六十五條湮滅證據、貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款利用職務上機會詐取財物未遂罪嫌部分，犯罪均屬不能證明，諭知其無罪之判決，駁回檢察官該等部分在第二審之上訴，查該等部分對上訴人並未上訴，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十 日
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