最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二０九三號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年十二月八日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤字第八二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第二八二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○於民國八十五年一月十六日，共同基於犯意之聯絡，由乙○○利用郭秋林（告訴人張貴富之岳父，下或稱郭某）受張貴富委託辦理台東縣新港區漁會（下稱新港區漁會）貸款，而取得郭某之印鑑證明及印鑑章之機會，盜用郭某及甲○○之妻林春秀之印鑑章，偽造郭某將台東縣○○鎮○○段石傘小段第四六六、四六七、四六八、五四之二三號等四筆土地（下稱系爭土地）出售予林春秀之土地買賣契約書等文件，持向台東縣成功地政事務所將系爭土地所有權移轉登記予林春秀等情；因認被告等涉犯背信、行使偽造私文書及使公務員登載不實公文書罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告等有如公訴意旨所指之前揭犯行，因而撤銷第一審關於被告等偽造文書部分科刑之判決，改判諭知被告等均無罪（甲○○被訴詐欺取財部分業經第一審判決無罪確定）；固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，但若有其他必要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件公訴意旨以被告等未經張貴富或郭某之同意，盜用郭某之印鑑章，用以偽造郭某將系爭土地出售予林春秀之土地買賣契約書等文件，持向地政機關將系爭土地所有權移轉登記予林春秀等情，因認被告等涉犯前揭罪嫌。原判決採信被告等所辯：伊等將土地所有權移轉登記予張貴富所指定之郭某名義後，因張貴富未依約支付土地價款，又遍尋張貴富不著，乃向郭某表示要提出詐欺之告訴，而郭某為避免訟累，乃同意將系爭土地返還登記予甲○○等語，因認被告等係經郭某同意始將系爭土地所有權移轉登記予林春秀名義，而為有利於被告等之認定。然郭某於偵查及第一審訊問時均否認知悉或同意上情（見偵查卷第一○二頁反面、第一○三頁、一審卷第五十六頁）。於原審重上更㈣審亦證稱：「我只是提供人頭給張貴富做本件買賣的人頭，我根本不可能同意甲○○所說的事（指移轉系爭土地所有權予林春秀），錢的事我並沒有參與，我也沒有權利處理此事」等語（見原審重上更㈣審卷第六十一頁）。原判決雖謂：在告訴人（即張貴富）支付之價款中，尚有一筆以系爭土地（設定抵押權）向新港區漁會貸得之新台幣（下同）六百萬元並未繳付任何本息，其餘價款亦未能依約給付之情況下，郭某於甲○○告知上情後，「為避免訟累」，乃同意僅留下其中一筆價值達八百萬元以上之土地（即同上段第四七六號土地，事後分割為四七六、四七六之一及四七六之二號共三筆），而將其餘土地（即系爭四筆土地）返還予甲○○，核與常情不悖，因而推論郭某否認知悉或同意將系爭土地移轉登記予林春秀一節為不實云云（見原判決第十三頁第十八至二十七行）。然依原判決之認定，張貴富向甲○○購買包括系爭土地在內之五筆土地，除已給付甲○○土地價金八百五十萬元外，其以系爭土地向新港區漁會抵押貸款所得之六百萬元亦存入甲○○之帳戶內，合計已支付土地價款一千四百五十萬元。縱張貴富未向該漁會繳納上述六百萬元貸款之本息，致使擔任該貸款連帶保證人之甲○○遭漁會索償部分貸款本息，亦屬張貴富與甲○○二人間土地買賣之糾葛，與僅擔任土地買賣登記「人頭」之郭某無涉。而郭某既僅係「人頭」，實際上並未參與本件土地買賣事宜，當無所謂與張貴富共同詐騙財物而遭訟累之可言。且張貴富就本件土地買賣已支付土地價款一千四百五十萬元，其雖未依約支付全部買賣價款，但主張係因甲○○違約未能協助其取得同小段第七六四號等十二筆國有土地承租權，始拒付部分價款，故此項買賣糾紛，仍有待張貴富與甲○○協調解決。而郭某係張貴富之岳父，且係受張貴富委託擔任本件土地買賣之「人頭」，其既未獲張貴富授權，對於解除買賣契約返還土地之重要事項，並無決定處理之權限，依常情而言，其應不致未經徵詢張貴富之意見（或向張貴富求證），僅憑甲○○片面告知，即擅自同意解除本件土地買賣契約而將張貴富買受之系爭土地返還予甲○○。更何況郭某若未獲張貴富同意或授權，即擅自決定解除張貴富與甲○○所簽訂之本件土地買賣契約而將系爭土地返還予甲○○或其所指定之人，顯屬違背其受託之任務而損害張貴富之利益，反而有受張貴富責難甚至觸犯「背信罪」而遭致訟累之危險。原判決卻謂郭某係為「避免訟累」，即擅自同意將系爭土地返還予甲○○，其論斷悖離常情，難昭信服。究竟郭某有無同意解除本件土地買賣契約而將系爭土地返還予甲○○？若有，其為何不先徵詢張貴富之意見，即擅行同意？其此舉既有招致張貴富責難甚至背信刑責之危險，何以仍願為之？又張貴富就本件土地買賣已支付土地價款一千四百五十萬元，若扣除甲○○受漁會追償貸款本息二百萬元外，尚有一千二百五十萬元，仍超過所保留買受之一筆同上段第四七六號土地之價值（約八百萬元），何以郭某未要求甲○○返還部分土地價款即同意無條件解除系爭土地（共四筆）之買賣契約而將該等土地返還予甲○○？其原因何在？以上疑點攸關本件事實之釐清，而郭某既係上述待證事實之重要關鍵證人，自應傳郭某到庭詳加調查，並使檢察官與被告等與其對質、詰問，以澈底究明事實真相而維公平正義，本院第四次發回意旨對此已詳加指明（見本院九十六年度台上字第四六五七號刑事判決發回意旨第三點）。原判決既謂辦理貸款與土地移轉登記均係人生大事，就系爭關鍵之人、事、物理應印象深刻云云（見原判決第十一頁第四、五行），卻又以本件事發距今已十三年餘，謂縱再傳訊郭某亦無法詳究當時情形，而認無傳訊郭某之必要（見原判決第十二頁最末一行至第十三頁第六行），不僅理由矛盾，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、證據之證明力，雖由法院本於確信自由判斷，但仍不得違背經驗法則及論理法則，否則其採證即屬違法。張貴富指證乙○○於八十四年十月十一日辦理系爭土地抵押權設定登記及向新港區漁會貸款等手續後，並未將郭某之土地所有權狀、印鑑證明及印鑑章等物交還予伊或郭某，而擅自交予甲○○保管，以致被告等事後得以盜用郭某之印鑑章偽造本件土地買賣契約書等文件，將系爭土地所有權移轉登記予甲○○之妻林春秀；並提出乙○○於八十四年十二月八日所簽具，且經甲○○蓋章確認，其內容記載：「……另該四張土地所有權狀連同郭秋林『印鑑章』已於設定登記完畢後，交由委託人之一甲○○先生受領」之切結書影本一紙（見偵查卷第六十三頁），以證明其指訴非虛。乙○○對此切結書雖辯稱：「當時我沒有注意看切結書之內容，我不知道裡面也寫了印章，而事實上印章是在郭秋林身上」、「我的習慣會將土地所有權狀及印鑑章寫在一起，我是將權狀交給甲○○」云云（見原審上更㈠卷第三十二頁、原審附民更㈣卷第二十六頁）。而甲○○對此則辯稱：「當時我是有看過切結書內容，但是沒有去注意到印鑑章交給我之內容，我就簽名」云云（見原審附民更㈣卷第二十七頁）。然查，所謂「切結」，含有「宣誓」或「證明」之涵意，故一般人書寫「切結書」之作用，即有宣誓對於該切結書所記載之事項負責或證明其為真實之意思。茍無證據證明該切結書確係出於偽造或誤寫，自不能單憑其製作人或在其上簽名確認之人事後諉稱其記載出於疏誤或未注意其內容，即否定其證據價值（即證明力）。乙○○係土地專業代書，其為釐清業務上保管當事人所有印鑑資料之責任而書寫上述「切結書」，理應經其慎重斟酌。若其於「八十四年十月十一日」辦妥土地抵押權登記後已將郭某之印鑑章交還予「郭某」或「張貴富」，而未交由「甲○○」保管，應不致於「八十四年十二月八日」猶書寫上述切結書證明其於土地抵押權設定登記完畢後，將郭某之印鑑章交由「甲○○」受領。而甲○○既自承於簽名前看過該切結書之內容，若該切結書所記載之上述重要內容（即乙○○於系爭土地抵押權設定登記完畢後將郭某之「印鑑章」交由甲○○受領）有誤，亦不致毫無異議即在該切結書上簽名或蓋章加以確認，故被告等前揭辯解顯與情理有悖，顯不足據以推翻或否定該切結書之證明力。原判決既認定上述切結書為真正，復未說明有何證據足以證明該切結書之內容確係出於誤載，卻罔顧該切結書明確記載之內容，單憑被告等片面之辯解即臆測謂：乙○○係從事代書業務，職務上不免將辦理登記所需之文件內容連結，而有誤記或誤繕之可能，而甲○○本無須在上述切結書簽名確認卻願意為之，所辯並未留意切結書內關於印鑑章交還之記載，尚非無稽云云（見原判決第十六頁倒數第三行至第十七頁第三行），並謂：「自難僅憑上開『可能記載錯誤之切結書』即推認乙○○所書必定屬實，亦難因此認不需簽名蓋章之甲○○於切結書上之簽名蓋章即表示確有其事」云云（見原判決第十七頁第十六至十九行），而否定上述切結書之證明力，依上述說明，其對於證據證明力之論斷取捨顯與論理法則有違。本院前次發回意旨對此亦已詳加指明，乃原判決猶執相同之理由謂上述切結書不具證明力，而予以摒棄不採，其採證違背證據法則之瑕疵依然存在，顯屬可議。㈢、勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，且應命依法在場之人簽名、蓋章或按指印，此觀之刑事訴訟法第四十二條第一項及第四項之規定甚明。其立法用意係因勘驗為法定調查證據方法之一種，其程序必須適法、公正、確實，故應以筆錄之形式記載有關事項，並命相關人員簽認，以杜爭議，並為證明。倘未製作勘驗筆錄，並依規定記載上揭事項及命相關人員簽名、蓋章或按指印，其所踐行之勘驗程序即屬違法。而實施刑事訴訟程序之公務員違反上述勘驗程序所取得之證據資料是否具有證據能力，自應依刑事訴訟法第一百五十八條之四所定之權衡法則，以資認定，並須於理由內加以論敘說明，若不為說明，遽採為認事之依據，即有判決理由不備之違法。甲○○於檢察官偵訊時陳稱：「（為何你可以拿到印章與權狀來過戶給林春秀？）我追問乙○○，她說印章與權狀在她那裡，我就去找郭秋林」等語，有檢察官偵訊筆錄附卷可稽（見偵查卷第七十四頁背面）。原判決雖說明經原法院上更㈢審重聽（即勘驗）偵訊錄音帶結果，甲○○於檢察官偵訊時應係陳稱：「她說『印鑑證明』與『權狀』在她那裡」等語，並非「她說『印章』與『權狀』在她那裡」等語，有原法院上更㈢審卷第二十六至三十六頁所附勘驗筆錄可稽，因認上述偵訊筆錄之記載係出於筆誤，而不能採為被告等犯罪之證據（見原判決第二十頁第十至二十三行）。但查，原法院上更㈢審卷第二十六至三十六頁所附之資料，僅係檢察官、法院與被告等及其他訴訟關係人訊答之內容，並無偵訊筆錄記載錯誤或更正其內容之詳細說明。而原法院上更㈢審勘驗上述偵訊錄音帶內容，並未依上述規定製作勘驗筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所，亦無任何在場人員之簽名、蓋章或指印，依上述規定及說明，其所踐行之勘驗程序顯屬違法，則上述訊答內容紀錄是否具有適法之證據能力，即有研酌之餘地。原判決並未說明原法院上更㈢審違反上述勘驗程序所取得之資料何以具有適法證據能力之理由，遽採為有利於被告等之認定，依上述說明，洵有判決理由不備之違法。㈣、被告於偵查或審判中基於自由意識所為不利於己之陳述，茍無證據足以證明確係出於陳述錯誤或筆錄誤載，自不能單憑被告事後諉稱係出於誤述或誤載，即否定其證據之價值（即證明力）。原判決採信被告等所辯：郭某之印鑑章始終在郭某自行保管中，伊等未曾帶走該印鑑章云云，據以推論被告等並無機會取得該印鑑章以偽造本件土地買賣契約書等文件，而為有利於被告等之認定。然甲○○於偵查中已明確供稱：「（後來你們怎麼又有那些東西辦過戶？）張貴富又把（郭某之）權狀、『印章』、印鑑證明交給乙○○辦漁會貸款」、「（為何你可以拿到印章與權狀來過戶給林春秀？）我追問乙○○，她說『印章』與權狀在她那裡，我就去找郭秋林」等語。乙○○於偵查中亦明確陳稱：「（為何能拿到郭秋林印鑑及權狀？）權狀本來在我那裡，印鑑證明及『印鑑章』向郭秋林拿的」等語。嗣於第一審亦供稱：「辦貸款是郭秋林拿他印章叫我去請領印鑑證明」等語，有偵查及第一審筆錄可稽（見偵查卷第七十四頁正、反面、第七十五頁、一審卷第一一五頁）。其等前揭供述顯足以反證其等所辯未曾取得或帶走郭某之印鑑章一節為虛偽。乙○○於原審對此雖辯稱：伊於第一審所稱「辦貸款是郭某拿印章去請領印鑑證明部分」一語，係當時講錯了，伊講的是張貴富云云，因伊認為張貴富與郭某是同一邊的，才會講郭某，實際上是指張貴富云云。並稱：伊於偵查中稱「權狀本來在伊處，印鑑及印鑑章是向郭某拿的」等語，係因當時要辦理貸款，故張貴富將郭某之印鑑章拿給伊去辦理印鑑證明，加上原本辦理買賣時權狀即先放在其處，故當時伊同時有印鑑章及權狀，惟申請完印鑑證明當天回到漁會，漁會說不用印鑑章，只需要印鑑證明，故伊即將印鑑章還給張貴富，印鑑證明則交給漁會，印鑑章一直在張貴富處云云（見原審卷第四十一、四十二頁）。然被告等既已供承向郭某取得其印鑑章以辦理系爭土地移轉登記，若無反證足以證明其等上開供述係出於誤述或筆錄誤載，自不能單憑其等事後於原審空言「當時講錯了」，即否定其等先前於偵審所為供述之證明力。乃原判決並未說明有何具體證據足以證明被告等先前於偵審中所為上開陳述係出於誤述或筆錄誤載，竟偏採被告等之辯解，認被告等先前於偵查及第一審所為前揭不利於己之陳述，係出於誤述或筆錄誤載所致，而認不足以為被告等不利之認定（見原判決第二十頁倒數第九行至第二十一頁第九行），依上述說明，其論斷亦有違證據法則。㈤、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。原判決採用證人即新港區漁會貸款承辦人林明賢在原法院上更㈠審訊問時所陳：伊前往郭某住處辦理貸款對保時，由郭某親自在取款條上蓋章，經伊告訴郭某已毋須再使用其印章，該印章係由郭某保管等語，作為證據，而據以推論張貴富所稱被告等於對保後將郭某之印鑑章帶走一節顯與事實不符，而為有利於被告等之認定（見原判決第六頁倒數第九行至四行，第七頁第十九至二十七行）。然林明賢在原審上更㈠審訊問時係證稱：「他（指郭秋林）也知道簽名蓋章後就不必再用印鑑章了，該印鑑章一直都是在他持有，依我判斷印章應該在郭秋林手中」等語（見原法院上更㈠卷第三十三頁）。其既稱「依我判斷印章應該在郭秋林手中」云云，顯屬其個人意見或推測之詞；且該印鑑章是否「一直」（即自始至終）在郭某持有中，而不曾交予被告等保管，顯非林明賢於前揭特定時點（即其前往郭某住處辦理貸款對保之時點）所能實際經驗或觀察之事。依上述規定，其上開推測、判斷之意見應不得作為有利或不利於被告等之證據。本院第三次發回意旨對此已詳加指明（見本院九十五年度台上字第三三一三號刑事判決發回理由第一點）。乃原判決仍謂林明賢所稱「依我判斷印章應該在郭秋林手中」一語，係依其當場見聞所為之證述，而採為有利於被告等之認定（見原判決第七頁倒數第十三至五行），其違法採證之瑕疵依然存在，自難維持。㈥、判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令。原判決一面於理由說明：「郭秋林係本件系爭土地之原登記名義人，其就土地之移轉登記係有利害關係之人」云云（見原判決第十一頁倒數第五至三行）。另一面又謂：「郭秋林就本件土地買賣僅係受張貴富委託擔任上述土地買賣過戶登記名義之人頭，並非真正買賣土地之當事人，系爭土地登記何人名下與其並無關係」云云（見原判決第十九頁第十五至十七行）。其就郭某與系爭土地之移轉登記有無利害關係之論述，前後顯有矛盾。又原判決既謂郭某僅係受張貴富委託擔任本件土地買賣過戶登記名義之人頭，並非真正買賣土地之當事人云云。倘若無訛，則其若未獲張貴富授權，應無擅自處分系爭土地之權限。乃原判決卻又謂「系爭土地既已登記為郭秋林所有，郭秋林自有處分之權限」云云（見原判決第二十一頁第十至十一行），而採為有利於被告等之認定，其理由亦屬矛盾。㈦、原判決以被告等於八十四年十一月四日，會同漁會貸款承辦人林明賢至郭某家中辦理貸款對保並預先由郭某蓋章辦理取款等手續後，即不須再使用郭某之印鑑章，因認被告等不可能於事後持有或保管郭某之印鑑章，並予盜用以偽造私文書，而為有利於被告等之認定。然依乙○○所書具上述切結書之記載「俟抵押權設定登記辦畢，本人即將辦理費用約新台幣貳萬元正（連同一件塗銷案，二件應併案辦理之他項權利變更案；地政規費、雜費、代書費等均已包含於內）之明細說明寄予張貴富先生……」（見偵查卷第六十三頁）。依此記載，張貴富委託乙○○辦理之事項除系爭土地抵押權設定登記及向高雄區漁會貸款外，尚包括「一件塗銷案，二件應併案辦理之他項權利變更案」。乙○○究竟於何時辦理上述事件？其辦理上開事件有無使用郭某印鑑章之必要？若有，其如何取得郭某之印鑑章？以上疑點與被告等有無於辦畢抵押貸款手續後再取得郭某印鑑章之判斷有關，且影響於被告等犯罪事實之認定，應有加以究明之必要。原審未一併加以調查釐清，遽行判決，亦嫌調查未盡。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至背信及使公務員登載不實文書二部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十 日
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