最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二０九八號上 訴 人 甲○○（原名海鳳山）上列上訴人因違反長官職責等罪案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十五年八月十日第二審判決（九十五年上訴字第七號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十四年雄訴字第一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按當事人不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決者，僅得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴，此觀軍事審判法第一百八十一條第四項之規定自明。是提起上揭上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為向本院上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○（原名海鳳山）有其事實欄所載之違反長官職責等犯行，因而維持第一審（國防部高等軍事法院高雄分院，下同）依想像競合犯及行為時牽連犯關係，從一重論上訴人以長官擅離部屬二罪，每罪各量處有期徒刑一年，並定其應執行之刑為有期徒刑一年六月，及諭知緩刑二年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人所為之各項辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：證人即營區大門衛兵洪柏修於第一審已證稱上訴人離營係經陸軍第八軍團機械化步兵第二九八旅（下稱第二九八旅或該旅）戰情官同意，其始讓上訴人通行等語；可見伊離營係經該旅戰情官同意，並無欺瞞衛兵情事，原判決對洪柏修所述何以不足採信，並未說明其理由，自有不當。又該旅戰情官陳俊良雖證稱未曾接獲上訴人離營報告等語，然其僅於民國九十四年三月十一日擔任該旅戰情官，並未於同年月二日擔任該軍職，原判決憑其所述，認定伊於同年月二日亦未經該旅戰情官同意而擅自離營，亦有未合。再伊於案發當時軍階為中校，依陸海空軍軍官士官任職條例第十三條第三款第三目之規定，其任職、調職及免職，應由少將以上編階之主官核定，且需報由陸軍總部辦理。而陸軍總部所發布之人事命令，係將伊自九十四年二月一日起調任為第二九八旅第「四」營中校營長。該旅嗣後以命令將伊改調同旅第「一」營中校營長，顯與陸軍總部之人事命令不同，且該旅調職命令並未經陸軍總部核可，應屬無效，則伊應不具有該旅第一營營長之身分，自不因必須在該旅第一營營區執行警戒勤務而觸犯本件之罪，原判決對此未加以說明，顯有可議。又國軍有關警戒區域之設置，不限於營區內，亦應包含營區整體安全防護計畫所指定之範○○○區○○道路在內，且該旅在萬金道路亦設有攔截點，故該處應屬安全防護區域，亦為執行警戒勤務之處所，故伊離營至萬金道路巡視，仍屬執行警戒勤務，應無庸請假，自不能認伊擅離部屬及警戒勤務所在地，原判決對此未加以審酌及說明，遽予論罪科刑，亦有違誤云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而據為第三審上訴之理由。上訴意旨雖謂其二次離營均經該旅戰情官同意，然該旅戰情官陳俊良於第一審已否認其於九十四年三月十二日擔任該旅戰情官時有接獲上訴人離營外出之報告。且證人即該旅作戰科作戰官張元榕少校及人事科中校科長黃榮欣亦分別於偵查及第一審證稱：上訴人二次輪值戰情警戒任務離營均未請假等語。原判決因認上訴人前揭所辯為不可信，已詳敘其得心證之理由。至證人洪柏修於第一審雖證稱：該旅「待命」已經先以電話通知伊等，謂旅戰情官同意上訴人離營云云。但原判決以其所述與陳俊良所證不符，而不予採信，亦於理由加以論敘說明（見原判決第七頁倒數第七行至第八頁第四行）。上訴意旨謂原判決未說明何以不採信洪柏修證詞之理由，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又原判決依據該旅於九十四年八月二十五日，以海忠字第○九四○○○五二一二號函覆第一審稱：「（執勤部隊之指揮官）請假必須有職務代理人，並填寫請假報告，先送人事部門審核、登錄管制，逐級呈報直屬上級單位主（官）管」等旨。以及證人陳俊良於第一審證稱：戰備主官報備外出時，仍應依規定請假，戰情官對於戰備主官並無准假之權責等語。並參酌上訴人於第一審坦承戰備部隊留守主官有事離開營區，應向旅長或高勤官請假，而其二次離營外出均未依規定請假等語，認為上訴人於擔任戰備部隊執行警戒勤務主官之期間，若欲離營外出，必須依規定向該旅旅長或高勤官請假，否則即屬擅行離營。上訴人離營前縱曾以口頭告知「待命班」或該旅戰情官，然其並未依規定程序請假，即與未經報准擅行離營無異，亦不能藉以免責。從而，陳俊良是否於九十四年三月二日擔任該旅戰情官，以及上訴人於該（二）日離營有無經該旅戰情官同意，並不影響於上訴人犯罪事實之認定。原判決縱未對此加以調查及說明，亦顯然於判決結果無影響。上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。再上訴意旨雖謂該旅以命令將伊調任同旅第一營營長，未經陸軍總部核可，應屬無效，故伊不具有該旅第一營營長之身分云云。然上訴人在第一審調查時，對其於九十四年三月二日及同年月十二日係擔任萬金營區（即該旅第一營營區）戰備指揮官之事實已坦白承認，並表示無意見（見一審卷第二十四頁）。嗣於原審行準備程序時，對於伊當時具有該旅第一營營長之身分，與陸軍總部發布之任職令不同一節，亦表示不爭執（見原審卷第二十三頁）；於其所提出之刑事準備書狀暨調查證據聲請狀亦表示對該旅將其調任該旅第一營營長一節不爭執（見原審卷第二十七頁）。其後原審審判長於審判期日提示「陸軍（第八軍團）機械化步兵第二九八旅九十四年一月十七日海忠字第○九四○○○○三五四號上訴人任職機步一營營長之人事命令影本一份」，並訊以有無意見時，上訴人與其選任辯護人亦均表示無意見（見原審卷第四十四頁）。可見上訴人於原審對於該旅調任命令之效力已無爭議，亦未聲請原審就此加以調查，則原判決因而未再贅予說明，於法自屬無違。上訴人於法律審之本院又就此項在原審已表示無爭議之事實加以爭執，而指摘原判決未就此加以說明，亦非合法之第三審上訴理由。此外，上訴人雖主張其離營所前往之「萬金道路」，亦屬於該旅第一營所負責執行警戒戰備勤務區域範圍內。但原判決認定上訴人輪值警戒戰備任務之勤務地區，僅限於萬金營區圍牆範圍以內，並不○○○區○○○○道路；至該旅於萬金道路雖設有攔截點，但平日並未派員至該道路駐守警戒，一般人均可自由通行該道路，屬一般公路性質，自非上訴人負責執行戰備警戒勤務之地區。況上訴人二次擅自離營至萬金道路附近，並非巡視該處安全狀況，而係與某陳姓小姐會面聊天，業為上訴人所坦認，則其託詞至該處巡視而擅行離營，所辯自非可採，已於理由內詳加指駁及說明。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其在原審同一辯解，任意指摘原判決不當，亦難認係適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，以及無關判決結果之枝節問題漫為指摘，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十 日
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