最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二０九九號上 訴 人 甲○○選任辯護人 高進發律師上列上訴人因違反漁業法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年九月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第一二○九號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十四年度偵字第三二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之違反漁業法犯行，因而維持第一審論上訴人以共同違反捕取水產動物，不得使用電氣之規定罪，量處有期徒刑八月，及諭知相關從刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴（第一審檢察官並未就上訴人有罪部分向原審提起上訴）。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所提出之辯解，並已逐一說明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：證人洪金柱係警員，並非從事電魚之漁夫或專家，其於第一審所陳：「通常都是電完魚之後，直接將魚放進網內，不會讓它浮起來」等語，係其個人主觀意見，並非親自見聞之事實，原判決採為不利於伊之證據，自有不當。又本件查扣之魚獲經送請行政院農業委員會水產試驗所（下稱水產試驗所）鑑定結果，其中僅有魚類五尾有被電擊捕獲之現象，其餘魚類及龍蝦均無被電擊情形，原判決依據上述鑑定結果，卻認定查扣之魚獲一百四十八公斤均屬電擊捕獲，亦有未合。再警方並未查獲「電棒」及「空氣管線」等電魚工具，原判決僅憑扣案之空氣壓縮機及電纜線，遽認伊等以電氣捕魚，顯有違誤。且伊等係誤認警方巡防艇已登船檢查完畢，始將船駛離，並非故意逃避查緝，原判決謂伊等可趁逃離之際將「電棒」及「空氣管線」等電魚工具丟棄或隱匿，其推論亦有未洽。此外，伊並無犯罪前科紀錄，本件魚獲售價不多，現已逐漸放棄捕魚，另承攬其他事業，請予諭知緩刑云云。然證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而據為適法之第三審上訴理由。證人洪金柱雖非從事電魚之漁夫或專家，但其係行政院海岸巡防署海洋巡防總局第八（澎湖）海巡隊（下稱第八海巡隊）執勤官，並於案發當日擔任「二○三○」海巡艇艇長（見一審卷第五十九頁），係具有查緝違法捕魚等職責與經驗之人。且其係在第一審審判長訊以「依照經驗，電魚後如何撈捕被電的魚類？」後，答稱：「通常都是電完魚之後，直接將魚放進網內，不會讓它浮起來」等語；並陳稱：伊當時有看到電纜線及空氣管，依伊等查緝經驗，該等物品均係從事電魚之用等語（見一審卷第六十至六十一頁）。依其所述意旨，似非單純個人意見或推測之詞，而係以其實際查緝違法電魚之經驗作為判斷之基礎，依刑事訴訟法第一百六十條規定之反面解釋，尚難謂其所述不具證據能力。況原判決係依憑警方在上訴人漁船查扣魚獲一百四十八公斤，經抽樣（魚類十三尾及龍蝦一尾，共三公斤）送請水產試驗所鑑定結果，其中魚類五尾有電擊捕獲之跡證，並參酌洪金柱在第一審之證述，以及警方另在上訴人漁船查扣可供連接空氣管線、電棒以從事電魚之空氣壓縮機及電纜線等證據資料，本於推理作用而認定上訴人有本件違法使用電氣捕取水產動物之犯行，並非單憑洪金柱之證述，作為認定犯罪之主要證據。縱除去洪金柱之證述，亦顯然不足以影響原判決依據其他證據資料所為事實之認定。上訴意旨就此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又本件查扣之魚獲既有一部分經抽樣鑑定結果認定有被電擊捕獲之跡象，則不論實際電捕魚獲數量多寡，均不影響於上訴人犯罪事實及其刑責之認定。故原判決事實欄記載本件查扣魚獲一百四十八公斤均係電捕所得一節，縱與水產試驗所抽樣（三公斤）鑑定結果認定電擊魚獲數量未盡一致；但此項瑕疵既與判決結果不生影響，亦不得據為合法之第三審上訴理由。再本案雖未查獲「電棒」及「空氣管線」之電魚工具，但依原判決之認定，第八海巡隊登船查緝時，發現該船正以空氣壓縮機結合電纜線及空氣管線延伸入水中作業，而空氣壓縮機及電纜線係供連接「空氣管線」及「電棒」以從事電魚之工具，則原判決採用扣案之空氣壓縮機一台及電纜線二條作為證據，於法並無不合。至海巡機關雖未查獲「電棒」及「空氣管線」，但原判決已說明上訴人之漁船趁巡防人員因海上風浪大暫時撤離回艇時，駛離逃避檢查，並拒絕停船受檢，經巡防艇追逐並呼叫其他大型巡防艇支援，始攔下該漁船而登船檢查，因認上訴人有可能趁逃離途中將「電棒」及「空氣管線」丟棄或隱匿，自不能因未一併查扣上述電魚工具，即為有利於上訴人之認定，經核並無違誤。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，任意指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。至是否宣告緩刑，法院本屬有權斟酌決定，如未宣告緩刑，自不生不適用法則之違法問題，上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。況上訴意旨既仍堅詞否認犯罪，則其主張應對其諭知緩刑，亦屬矛盾。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明，以及無關判決結果之枝節問題漫為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十 日
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