最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二二一六號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林慶雲律師
陳裕文律師董明正律師上 訴 人即 被 告 乙○○
丁○○共 同選任辯護人 許清連律師
李錦臺律師陳奕全律師被 告 戊○○選任辯護人 陳煥生律師被 告 丙○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月四日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第三三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第六０六六、六０六七、六０六八、六０六九、六０七一、二三三三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○、甲○○、丁○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於該三人部分之科刑判決，改判論處乙○○連續犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂及犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂二罪刑，併依法定其應執行之刑；論處甲○○犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑；論處丁○○犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑。又以被告丙○○被訴牽連涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款、第五條第一項第三款及刑法第二百十六條、第一百十三條、第二百十四條之依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂、對於職務上之行為收受賄賂、行使公務登載不實文書與使公務員登載不實文書等罪嫌；被告戊○○被訴牽連涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂，刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十四條行使公務員登載不實文書及使公務員登載不實文書等罪嫌。經審理結果，認其二人被訴此部分犯罪均不能證明，因而撤銷第一審關於丙○○部分，及戊○○對於違背職務行為收受賄賂部分之科刑判決，改判諭知丙○○無罪，戊○○被訴違背職務收受賄賂部分無罪。
固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決事實欄二認定呂明輝為順利考取駕照，基於行賄之犯意，交付新台幣（下同）一萬八千元予林德全，林德全乃透過黃春綿及曾家然，請求擔任筆試監考官之甲○○於民國九十一年一月十五日呂明輝參加筆試時予以護航，甲○○應允後遂基於違背職務收受賄賂之犯意，事先於呂明輝之筆試答案卡填上正確答案之記號，並由筆試主考官曾家然於筆試時在呂明輝身旁用手指出正確的答案，使呂明輝按甲○○事先所填寫之記號及曾家然之手勢寫出正確答案，因而順利通過筆試，嗣再順利通過路考而取得駕照。呂明輝考取駕照後，林德全於高雄市政府交通局高雄市監理處（下稱高雄市監理處）之福利社內，將筆試賄款一萬元交予黃春綿轉交曾家然，曾家然收受其中之五千元後，再將其餘五千元交予甲○○等情。如果無訛，能否謂甲○○與曾家然無犯意聯絡及行為分擔？原判決未予釐清論以共同正犯，尚嫌速斷及理由欠備。又原判決謂林德全透過黃春綿及曾家然請求甲○○護航，經甲○○應允，甲○○遂事先在筆試答案卡填上正確答案之記號（原判決理由貳之一第㈡段第⒉、⒋小段說明採信呂明輝在法務部調查局高雄市調查處稱答案卡上有以鉛筆註記之記號，認係甲○○所為），呂明輝因而順利通過筆試，嗣後曾家然轉交五千元（原判決事實二誤載為五元）賄款予甲○○等情；然甲○○始終堅決否認有前開事實，究竟黃春綿及曾家然於何時、地，如何取得甲○○應允護航？曾家然是否確將五千元賄款轉交甲○○？轉交之時、地等具體事實如何？原判決未予調查釐清審認明白，自不足資為適用法律之依據，尚有未合。再原判決既認甲○○事先已於呂明輝之筆試答案卡填上正確答案之記號，則主考官曾家然何須於筆試時在呂明輝身旁用手指出正確之答案？何以曾家然稱「用手勢比出正確答案給呂明輝知道」，呂明輝卻稱「筆試之答案卡上已有正確答案記號」？原審未予釐清論明，遽為甲○○不利之認定，亦嫌速斷。㈡、原判決理由貳之一第㈢段第⒊小段謂證人劉寶文於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）及檢察官偵查中證稱：「我於九十一年三月十八日前往高雄市監理處詢問汽車考照事宜時，有位陌生男子（指劉國安）主動靠近並詢問我有無意願透過協助取得汽車駕照，我點頭表示同意，劉國安即聯絡另名陌生女子（指方素藝）與我見面，經討價還價後以二萬五千元代價成交，即由方素藝安排我於翌日（即十九日）參加汽車考照。十九日上午方素藝將當天汽車筆試試題考卷（含正確答案）交給我熟讀，約三十分鐘後我便進入筆試試場考試並順利通過筆試，接著進行汽車路考也順利通過，並取得汽車駕照」等語。如果無訛，方素藝所交付之試題及正確答案，是否為丁○○違背職務所洩漏？又依劉寶文前開證詞，其於九十一年三月十八日才第一次與劉國安、方素藝見面談及汽車考照之事，原判決卻引用同年月十五日黃春綿向丁○○說「泡麵煮好了」之電話通聯紀錄，為認定丁○○收受劉寶文賄款之證據（見原判決第二十二頁第十五至二十四行），亦有證據理由矛盾之違誤。㈢、原判決謂乙○○收受三千元賄款，於路考過程中，叫宋國彥安心駕駛，並且告訴宋國彥哪一些地方要特別注意應考技巧，使宋國彥能通過路考，認成立違背職務收受賄賂罪。然所謂「告以哪一些地方要特別注意應考技巧」云云，其具體內容如何？該項內容及告知應考者「安心駕駛」，究竟如何違背職務？攸關乙○○是否違背職務或不違背職務收受賄賂之認定，原判決未予釐清論明，亦有未合。㈣、證人陳榮俊於檢察官偵查時具結證稱；「我是一直發及一路發的實際負責人，公司拖車檢驗業務均由吳振江負責，每部拖車之行規是三百元，統一由吳振江交給官員，他會向會計支領費用並報帳，會計會登載在公司傳票內，我事先知情，為了公司生存，也同意他如此做」等語；原判決對該不利戊○○之陳述未為取捨之論述說明，逕採陳榮俊嗣於原審法院第一次更審時證稱：「公司車輛檢驗業務在八十五年以前是由楊美坤負責，八十五年後才由吳振江負責，在楊美坤承辦車輛檢驗業務時，吳振江並沒有參與此業務，因為他當時是在辦理車輛理賠業務」等語；為戊○○有利認定之依據，難謂無理由不備之違誤。又乙○○以「依通聯紀錄之記載，伊撥打行動電話給黃春綿找陳月珠時，黃春線告知阿珠已走了，陳月珠自不可能在福利社交付賄款給乙○○，足見黃春綿稱在福利社內看見陳月珠交付五千元給乙○○並非事實」，原判決對於陳月珠究於何時交付賄款予乙○○，未予審認明白，遽謂陳月珠事後於高雄市監理處福利社內交付五千元予乙○○收受，亦嫌速斷。㈤、證人林文憲於高雄市調查處調查時已具體陳明向丙○○等人行賄之經過在卷（見偵字第二０五０七號偵查卷第九至十一頁）；原判決逕採林文憲於九十二年十二月十七日在第一審審理時證稱：「（問：你於九十一年三月二十七日在調查局詢問時為何供述具體人名、金額？）一開始我說沒有，後來調查員叫我配合，我才這樣說的，他說公務員都承認了，要我說有，不然會被收押」等語為丙○○等人有利認定之依據，而對於前開不利於丙○○等人之陳述如何不足採，未為論述說明，亦有理由不備之違誤。㈥、檢察官起訴戊○○、丙○○均牽連涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款及刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十四條（丙○○又牽連犯貪污治罪條例第五條第一項第三款）等罪嫌，但原判決對於其二人被訴涉犯前開刑法偽造文書，及乙○○、甲○○、丁○○被訴違背職務收受賄賂不另為無罪之諭知，公訴意旨認牽連涉犯偽造文書等部分，是否成罪，未予審認說明，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，甲○○、戊○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決說明對乙○○、甲○○、丁○○不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十八 日
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