最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二二二四號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月三十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一九八四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之強盜強制性交犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論上訴人以強盜而強制性交罪，累犯，量處有期徒刑十二年。已詳敘其所憑證據及認定之理由，並就上訴人否認犯行之辯詞，係如何不足採信，亦加以指駁說明，俱有卷存證據資料可資復按。上訴人上訴意旨略以：
㈠、被害人Ａ女（真實姓名年籍詳卷）之指訴，並未明確描述行為人之外貌體型，且就行為人係持何種刀械及其係採蹲行或爬行方式乙情先後所述不一，原判決卻採為論斷依據，已有未洽。㈡、上訴人之唾液與Ａ女內褲檢體比對鑑驗結果，固顯示Ａ女內褲精子細胞層DNA-STR型別與伊之DNA相同，然該唾液檢體係警員違法取證所得，其因此所為鑑定，自無證據能力；況與上訴人具父系血緣者應有相同之DNA-STR 型別，原判決未就與伊有父系血緣者涉案之可能性予以查究，遽行判斷，亦有調查未盡之違誤。㈢、原審於審判期日，就可為證據之文書資料及鑑定報告，並未予伊辨認、閱覽之機會，不當剝奪其訴訟防禦權，併有可議。㈣、上訴人係為自己之利益而為上訴，應受不利益變更禁止原則之保障，原判決藉變更法條諭知較重於第一審之刑度，適用法則即有未當云云。
惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。且證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，告訴人供述前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原判決就證人Ａ女之證詞部分，採用其於偵查及第一審審理中就其被強盜強制性交基本事實先後大致相符之供述，佐以Ａ女之驗傷診斷書、上訴人於第一審法院採集血液與Ａ女內褲檢體資料比對結果，其DNA-STR 型別相同等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人確有本件強盜強制性交犯行，已論敘其理由甚詳；復說明Ａ女雖因該強盜強制性交者於行為時蒙面，而無法具體指認犯案者即為上訴人，然仍不足為上訴人有利認定之理由；暨與上訴人具有同一父系血緣之其他人，基於年齡及居住地緣關係等因素，業已排除涉案之可能性等旨，所為論斷合乎經驗法則，依上說明，並無上訴意旨㈠及㈡之後段所指違法情形。又原判決已說明上訴人係於民國九十三年十月二十五日因涉嫌另案強盜強制性交事件，經警依去氧核醣核酸採樣條例第五、七、八條規定，通知其到警局採樣，當時上訴人並未為反對表示，有去氧核醣核酸採樣通知書及相關筆錄足憑，認上開採樣程序係屬合法。況第一審法院經上訴人要求再採集其血液，經與Ａ女內褲檢體比對結果，Ａ女內褲精子細胞層DNA-STR型別與上訴人DNA相同，亦與上訴人唾液檢體鑑驗為相同之結果，原判決因而採為論據之資料，經核於法並無違誤。而原審審判長於九十七年十二月十七日審判期日，就可為證據之文書資料及鑑定報告已踐行提示供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，有當日審判筆錄足憑，其所為之調查證據程序即無不合，上訴意旨㈡之前段、㈢，執此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。再刑事訴訟法第三百七十條明定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。原判決既以第一審判決適用法條不當而予撤銷，則原判決改判諭知較重於第一審判決之刑度，並無違反不利益變更禁止之規定，上訴意旨㈣所指，洵屬誤解。至其餘上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項再為爭執，並仍就有無對Ａ女為強盜強制性交行為之單純事實以及無關判決結果之枝節問題為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十八 日
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