最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二三六二號上 訴 人 甲○○選任辯護人 文 聞律師
周奇杉律師上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十八年二月三日第二審判決（九十七年上重訴字第０六號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十六年偵字第０二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂之有罪部分撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係國防部後備司令部北部地區後備指揮部中校政參官，前於民國九十二年七月十六日至九十六年七月一日任職國防部後備司令部留守業務處國軍示範公墓管理處（以下簡稱軍墓處）中校輔導長，負責協助督導安（葬）厝、墓園設施維護暨工程計畫、墓穴碑工程、墓園綠化植栽等業務執行，為依陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍官士官服役條例及陸海空軍軍官士官任職條例等法令規定，從事公務之人員。緣上訴人擔任軍墓處輔導長期間近四年，熟知軍墓處辦理國軍亡故官兵、退伍除役官兵死亡安葬（厝）之流程及相關規定，明知原判決附表一所列，造墓費用需自行負擔之往生者家屬，均已依國防部聯合後勤司令部九十三年五月十三日隋玟字第0930004941號令修正發布「國軍示範公墓暨忠靈殿（塔）葬厝作業程序」（以下簡稱葬厝作業程序）第三點規定，辦理安葬申請，並填具國軍官兵及其配偶亡故安葬申請表、國軍示範公墓墓穴（碑）工程委造意願切結書及舊穴重新使用同意切結書等應備文件，表明願將往生者之墓穴碑工程，委託由軍墓處招商建造，即委由軍墓處交由年度得標廠商，即鴻譜營造股份有限公司（以下簡稱鴻譜公司），依九十四、九十五年度墓穴碑工程採購契約（以下簡稱墓穴碑工程契約）承造施作，其造價、墓穴、墓碑之規定，悉依軍墓處有關規定辦理，且均經軍墓處處長或處長代理人等批示，准予安葬在案。亦明知葬厝作業程序第五點規定，墓穴碑之規格及型式，申請人不得要求添加或變更（國防部九十一年三月二十日鍊銪字第000645號令訂定發布之「國軍現役及退伍除役官兵因病或意外亡故申請葬厝及旌忠狀作業規定」〈以下簡稱旌忠狀作業規定〉第二十四點第三項，亦有相同之限制規定），及九十四、九十五年度墓穴碑工程契約，僅得使用大理石、洗石子、白水泥等三種材料（起訴書漏載白水泥一種），作為五指山軍墓園區施工造墓、修補墓穴碑等工程使用之規定。詎上訴人因不滿鴻譜公司在得到經營權手段上，有所取巧，為了讓安高德（時任鴻譜公司常駐五指山之造墓工人，所犯交付賄賂及背信等罪，經台灣士林地方法院九十七年九月十二日以九十六年度訴字第八０八號判決，判處應執行有期徒刑一年，褫奪公權一年）得到更好之利益，在未報請權責長官核准之情狀下，竟違反上開葬厝作業程序及九十
四、九十五年度墓穴碑工程契約之規定，私下接受安高德之提議，以花崗石材施造墓穴，並同意原判決附表一所列往生者家屬要求，以花崗石材造墓（九十四、九十五年度墓穴碑工程契約無此施工項目），或將墓穴之大理石全面更換（九十四、九十五年度墓穴碑工程契約施工項目僅有大理石損壞修補，無全面更換），且逕將上開墓穴碑工程，以家屬自理名義，隱瞞鴻譜公司，全交由安高德以個人名義承造施作，並指使該處不知情之中尉建築工程官駱群閔中尉及程正行一兵（駱、程二員所涉貪污等案，業經國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官九十六年八月十七日九十六年偵字第０二八號，以犯罪嫌疑不足，不起訴處分確定在案）配合辦理有關轉介安高德施作墓穴碑工程事宜，並提供內容載有安高德私人帳戶之「家屬注意事項」予申辦家屬，使不諳葬厝作業程序規定之往生者家屬，將工程款直接匯入安高德彰化銀行內湖分行私人帳戶（帳號：00000000000－000）內，或以現金、支票方式，直接交付予安高德收受，違反葬厝作業程序第十一點，墓穴碑工程費繳納與收支規定，即造墓款匯撥專戶結付程序，及墓穴碑工程驗收機制作法，安高德因上訴人之轉介，以個人名義承造上開墓穴碑工程，因而獲得如原判決附表一所示之墓穴碑工程款項，共計新台幣（以下同）二百七十萬四千七百七十二元。上訴人因上開違背職務之行為，由安高德自九十四年起私下承接墓穴碑工程，而獲取不法利益，並自九十四年六月迄九十五年五月間，於原判決附表二所列時、地，基於收受賄賂之意圖，連續九次以資助軍墓處餐會加菜金及二次修車款，而收受安高德交付每次五千元至三萬元不等之現金，共計二十萬元（起訴書誤為十八萬元），專供個人運用。迄九十五年八月間，鴻譜公司實際負責人李康明前往軍墓處查看施工登記本後，發覺上情，乃向法務部調查局台北縣調查站提出檢舉，案經法務部調查局台北縣調查站調查而查獲等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載於事實欄之內，始足以判斷其適用法令之當否。而所認定之事實必須於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明兩相一致，方為適法；倘若理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合，均屬判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決為當然違背法令。原判決理由欄貳、㈥⒈說明上訴人為予安高德獲得較佳利益，遂違背職務，直接或間接將部分墓穴碑工程交由其以個人名義承造，安高德因獲有不法報酬利潤，為有所回報，俾使上訴人能繼續轉介其施作墓穴碑工程，故基於行賄上訴人之意圖，假藉「資助軍墓處餐會加菜金及修車款」等名義，「變相給付賄款」予上訴人運用，因認安高德與上訴人間，具有行賄及收賄之默示意思合致，交付之賄賂與上訴人違背職務行為之間，具有原因、目的之對價關係等由。然原判決事實欄僅記載安高德連續九次以資助軍墓處餐會加菜金及二次修車款交付上訴人，每次五千元至三萬元不等之現金共計二十萬元等情，並未明確認定記載安高德有「假藉資助」軍墓處加菜金及修車款等名義，行「變相給付賄款」之行賄犯行，致上開理由之說明失其事實之依據，已有可議。又就安高德交付之二十萬元是否係行賄款，事實欄未予記載，致事實有欠明瞭，本院無從判斷其適用法律之當否，亦有未當。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定，如率行判決，其判決當然為違背法令。原判決採信安高德於國防部高等軍事法院審理時所述：上訴人提及軍墓處要加菜或是車輛維修，伊即主動提供加菜金、修車費給上訴人等語（見原判決第二十頁第五行至第十行）之供述，因而認上訴人收受安高德交付之「加菜金」時間均在每次餐會前數日（見原判決附表二所載）。原判決又採用安高德於偵查中所為：其給付之加菜金或車輛維修費，是要給上訴人去運用，而不是給軍墓處等語之證詞（見原判決第二十四頁第二十四行至第二十六行），依此供述，安高德交付上訴人之現金，似係供上訴人直接運用在加菜金及修車費上，並非要先入軍墓處之公帳後，再予運用，則上訴人如有運用在加菜金及修車費上，雖未將此事報告長官及取據報帳，亦未告知軍墓處處理餐會帳務之江淑君有關加菜金係安高德提供之事，縱有欠妥適，能否據以認定上訴人有收受賄賂犯意，即非無研求餘地，乃原判決逕以上訴人未告知江淑君加菜金係安高德所提供，又未告知其長官或循其他正常作業程序處理，而由其個人自行運用為由，認上訴人所辯無收賄貪念云云，為不可採（見原判決第二十四頁），自嫌速斷，而難昭信服。另證人江淑君於國防部高等軍事法院審理時證稱：九十四年至九十六年六月間所有餐會都是由伊結報，輔導長（即上訴人）每次餐會幾乎都有給錢買飲料或酒，每次給的金額約五千元至一萬元左右等語（見國防部高等軍事法院卷㈡第二七九頁至第二八一頁），原判決亦採信此證言（見原判決第二十四頁前四行），依此，上訴人與安高德如有收賄、行賄之意思合致，則上訴人收賄後，何須將部分賄款提供為軍墓處餐會之加菜金，以符合安高德之「原意」？究竟安高德為何要交付現金予上訴人？是否確係賄款，或係供加菜及修車之用？原審未進一步詳查釐清，即遽為不利上訴人之認定，自有調查未盡之違法。上訴意旨指摘原判決上開部分違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 五 月 五 日
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