最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二三九０號上 訴 人 甲 ○ ○（原名葉睿煬）選任辯護人 陳 峰 富律師
張簡勵如律師李 金 樺律師上 訴 人 乙 ○ ○（原名邱治超）上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月三十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第七五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第九八七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○（原名葉睿煬）共同依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事未遂罪刑；上訴人乙○○（原名邱治超）共同與依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事未遂罪刑（各處有期徒刑六年，褫奪公權三年）；固非無見。
惟查：一、有罪之判決書，對被告有利之證據不予採納之理由，應於理由欄內加以記載，否則即有判決不載理由之違背法令。原判決事實欄二、認定上訴人等明知本件辦理河道疏濬公用工程之疏濬工作費總額為新台幣（下同）三千六百七十三萬七千一百四十八元，又疏濬之砂石出售所得之計畫收入總額為三千七百十八萬五千一百六十二元，依當時仍有效施行之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（民國八十八年六月二日經公布廢止）及「苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表」之規定，前者（河道疏濬工程）屬營繕工程支出，且已逾應公開招標之三百萬元最低標準，後者（砂石出售）屬變賣財物，亦已逾應公開招標之一百五十萬元最低標準，應合併或分別辦理公開招標。甲○○竟規避上開稽察規定，以計畫收入（即出售砂石之計畫收入）總額逕行扣減工作費（即河道疏濬工作費總額），餘額僅四十四萬八千零十四元，未達應公開招標之最低標準，嚴重曲解法令，勾結舞弊，指示所屬以比價方式辦理，並由乙○○提供三家公司參與形式上之比價程序，由內定之富隆砂石股份有限公司以四十六萬九千零二元得標，而由乙○○實際施作疏濬工程，日後擬將疏濬河道所得砂石轉售圖利（初估可獲利一千五百萬元，減扣成本可獲淨利一千二百萬元），而於經辦公用工程過程中共同舞弊等情。於理由欄一、㈤說明：「依據苗栗縣政府按照『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』之規定，所訂頒之『苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表』之規定，本案河道疏濬工程屬營繕工程支出且已逾應公開招標之三百萬元最低標準，砂石出售屬變賣財物亦已逾應公開招標之一百五十萬元最低標準，是本案主辦機關同時辦理『河道疏濬營繕工程』及『疏濬河道所得砂石之變賣』時，究應採分別或合併辦理發包，審計法令並無規範，固如前述，是主辦機關採取分別或合併辦理發包方式辦理，固均無不可；惟查探諸審計部前揭二函件所敘『應本防杜財物弊端及節省公帑之旨』之文意，關於前揭兩項程序合併辦理發包之金額計算方式，因尚無法令規範可循，固可採取分別或合併計算方式，均難擅指有何違法；惟就合併辦理之二項作業之發包金額計算方式，因若各別之發包金額（包含營繕工程及變賣財物），均已超過前揭相關稽察規定應公告招標之最低標準，於辦理分別發包作業時，應依公告招標程序為之，依『舉輕以明重』之原則，於辦理合併發包作業時，亦應依公告招標程序為之甚明」，因而為不利上訴人等之認定（原判決正本第十六頁）。但甲○○於原法院前審辯稱：「依經濟部九十二年十二月水利期刊第十三期敘明，河道疏濬公開發包之方式，一般地方政府或水利單位因籌措財源困難，砂石儲存場用地取得問題、砂石堆置衍生之環保問題、砂石車之運輸控管問題、砂石起卸運載成本增加問題等皆採第一種方式辦理；係採土石標售價格減工程標標價，其值最大者得標，苗栗縣政府乃於九十三年七月十三日府建水字第０九三００六七八七二號函示：「以砂石變賣所得（計畫收入）減工作費（計畫工程款）所得餘額作為發包底價，雖無法規明文規定，但施工執行效果較佳，且不易產生工程施工糾紛，應無不法」等語，並提出上開函一件為證（原審更㈢卷第二三六頁至第二三七頁、第二三九頁至第二四０頁），另證人即苗栗縣政府南庄鄉公所主計員楊秀英於偵查中稱：「（南庄鄉公所是否第一次辦此種工程？）以前即有過，以前也是比價之方式，我實在不了解疏濬工程是屬於營繕工程或買賣」等語（八十五年度他字第三一三號卷第十八頁反面）；證人即苗栗縣政府建設局水利課課長陳治明於原法院前審證稱：「就『疏濬』工程，當時尚無較明確之直接規範」等語（上訴卷第二三０頁），證人即南庄鄉公所建設課課長張志光於第一審證稱：「（本案以工程費與變賣砂石的費用互抵作為底價有無不妥？）我不敢說，因此才報縣府核定」、「（請指出發包方式記載於該工程計畫書之何處？）計畫書內有『苗栗縣中港溪東江橋上游河道疏濬工程投標須知及附件』，該投標須知內第一、二條有說明以比價方式投標」等語（第一審卷第一一六頁、第一二二頁反面）。上開似為有利於上訴人等之證據，原判決未說明何以不足採納之理由，自有判決理由不備之違法。究本件是否可以計畫收入扣減計畫工程款後之餘額作為發包底價？此與認定上訴人等辦理本件工程究係未依原核定底價分別或合併公開招標，或未依扣減餘額公開招標或僅形式比價而違法攸關，本院前次發回已有指明，原判決仍未深入究明，自有可議。二、原判決於理由欄一、㈠說明：「乙○○得知上開計畫，知悉若能順利承作該河道疏濬工程，一則可賺取疏濬工程報酬，同時並可將疏濬過程所得之砂石出售牟利，乃向被告甲○○表示希望承攬，並表示可藉疏濬所得之砂石轉賣，雙方可均霑利益，經甲○○首肯……並批示……比價，由冠泰公司得標，得標後乙○○配合甲○○之意思……製作完成本件工程計畫書……適有苗栗縣議會議長胡振春之弟胡振和、苗栗縣議員湯奇岳二人得知該計畫及自河道內所涵取之砂石轉售可得巨額利益，乃出面表示得標廠商需付出所謂之權利金……嗣於八十四年七月間某日晚上七時許，被告甲○○命其妻李瑞珠乘鄉長公務車，自南庄鄉前去苗栗縣苗栗市中鼎企業社，被告乙○○當場交付五百萬元予李瑞珠，再由李瑞珠將錢……交予胡振和收取等情，業據被告甲○○、乙○○於法務部調查局苗栗縣調查站（下稱苗栗縣調查站）調查時、偵查中、原審（指第一審）調查時分別供述在卷……乙○○於苗栗縣調查站詢問及檢察官訊問中亦曾供稱：『我預估（本項疏濬工程）可獲利賺一千五百萬元左右，故極力爭取該項工程』、『販售砂石可獲毛利約一千五百萬元，經扣除施工便道成本、機具耗損及工資管銷等費用後，可獲淨利約一千二百萬元』等語，是轉賣該砂石所獲之利益勢必極大……遑論乙○○為求順利取得本件工程，不惜支付五百萬元權利金予胡振和收受」（原判決正本第五頁至第七頁）。似認上訴人等對於故意以形式比價方式而共同圖利、乙○○配合甲○○製作本件工程計畫書以利比價、乙○○交付五百萬元予胡振和部分，已為自白，且乙○○亦自白本件工程其可獲淨利一千二百萬元等情；但原判決於理由欄三、又說明：「甲○○於偵查中僅坦承以比價方式編列工程計畫書，及循前例以比價方式辦理本件工程招標，並未坦承就工程計畫書有虛列浮編，及故意以比價方式由乙○○得標，以共同圖得利益；被告乙○○於偵查中亦僅坦承被告甲○○同意由其承包，如有獲利，與鄉長共享，並有交付五百萬元之權利金，至於工程之設計如何虛列浮編增加工作費成本，及減少變賣砂石之收入，以利以比價方式發包等事實，則亦未承認，是被告二人均僅自白部分犯罪事實，未就全部犯罪事實自白，自不能適用上揭貪污治罪條例第八條規定，減輕其刑」（原判決正本第十九頁）；即以上訴人等並未自白故意以比價方式而共同圖利，乙○○亦未自白配合甲○○而製作工程計畫書以利比價方式發包，而認上訴人等不符合偵查中之自白之規定，自有判決理由矛盾之違法。上訴人等所為前開自白是否已就構成要件該當事實之一部為供述，而符合偵查中自白之要件？原判決未詳為審斷，亦有違誤。三、上訴人等於行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，已於九十五年七月一日施行，關於刑法第十條第二項公務員之定義，由修法前之：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；而原貪污治罪條例第二條有關犯罪主體之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於九十五年五月五日配合修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年七月一日施行。原審於九十七年一月三十一日判決時，未依新舊法規定審認、說明甲○○之身分，是否與刑法修正前、後之公務員定義均屬相符？及應否比較新舊法之適用？逕依修正前之舊法論處，亦有可議。四、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯出於審判庭者，始與直接審理原則符合，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令；刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，該規定之本旨，乃於審判庭由審判長提示判決基礎之證據資料，賦予當事人適當之辯論機會，用以擔保證據資料之正確性；上開規定，依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用。原判決於理由欄一、㈠說明：「參以卷附之苗栗縣河穿（「川」之誤植）疏濬工程單價分析比較表所示，同屬苗栗縣境內之河川疏濬工程工作費設計單價每立方米為六十八元至九十五元不等，本件工作費設計單價每立方米高達一百十二元，而其他河川疏濬所得砂石變賣之計畫收入為每立方米一百三十元至一百五十二元不等，本件之計畫收入為每立方米則為一百二十四點五元，兩者差異甚大，顯見本件之設計係為配合壓低發包金額，以規避適用後述之相關發包規定」等語（原判決正本第八頁）。但依原審審判期日筆錄（原審卷第二三四頁至第二三九頁）之記載，審判長並未將「苗栗縣河川疏濬工程單價分析比較表」依法提示，令上訴人等辨認，遽採為判決之證據，自非適法。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 勤 純本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 五 月 六 日
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