最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二三０號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴人 即被 告 甲○○選任辯護人 黃金龍律師
陳煥生律師上 訴人 即被 告 乙○○被 告 丙○○上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月二十四日第二審判決（九十四年度金上重訴字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一九０八０、一九五三四、一九八九一、一九八九二、一九八九三、二０一０六、二０五一二、二０五一三、二０五一四、二０五一五＜原判決誤載為二九五一五＞、二０
六三一、二五七八五、二六三六０、二六三六一號，九十年度偵字第三、四、九０八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分及乙○○違反商業會計法部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即甲○○部分及乙○○違反商業會計法部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分及上訴人即被告乙○○違反商業會計法部分之之科刑判決，改判依刑法修正前牽連犯從一重論甲○○、乙○○以共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，甲○○處有期徒刑陸年陸月；乙○○處有期徒刑陸年。固非無見。
惟查：一、共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。依卷內資料，乙○○對於其製作本件以信普營造股份有限公司（下稱信普公司）名義開立予婦幼實業股份有限公司（下稱婦幼公司）之民國八十七年七月二十八日QD00000000號、八十七年九月二十三日RF00000000號、八十七年十一月三十日SH00000000號統一發票三張，持交彰化商業銀行新興分行（下稱彰銀新興分行）以辦理撥款之事實，於法務部調查局高雄市調查處偵詢（下稱調詢）時供稱：「我受僱於黃承志（通緝中，係甲○○之弟，為婦幼公司、信普公司之實際經營者），他叫我開，我就開。目的就是黃承志叫我拿去給（彰銀）新興分行錢婉華以便撥款。」復於偵查中供稱：「簽約金發票我寫的，其餘二張朱怡靜寫的。我拿到銀行交給錢婉華或周作良。……我拿回的發票交給朱怡靜。……（為何偽開發票？）黃承志叫我開的」各等語（見第二０六三一號偵查卷第九三、二六
四、二六五頁）；證人朱怡靜於調詢時，亦供稱：上開第一張發票係乙○○開立，其餘二張係黃承志或乙○○拿紙條寫上發票品名、金額、日期，要伊按此開立，伊開立後將發票交給黃承志，不久後黃承志將該三張統一發票交給伊並交待伊均作廢而不要作帳等語，並與其於檢察官訊問及第一審作證時之所供，暨證人張美雲於調詢所述，均大致相符（見他字第一一二五號證人筆錄卷第七五、二二一、二二二、二四三、二四四頁，第一審卷四第九七頁）。而於甲○○有無涉及黃承志、乙○○製作上揭不實統一發票之行為，乙○○、朱怡靜、張美雲並未置一詞，是甲○○縱有如原判決認定與黃承志、乙○○共同向彰銀新興分行詐貸款項，涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之行為，但黃承志、乙○○製作上揭不實統一發票，成立商業會計法第七十一條第一款之罪，既為其等與甲○○共同犯詐欺罪外之另一犯罪行為，應係基於不同犯意所為之另一犯罪事實，各該犯罪之成立，難認彼此間即具必然發生之關係。究竟甲○○於乙○○填製不實統一發票之行為，如何為犯意之聯絡或分擔何部分之行為？抑或甲○○雖未參與該不實之統一發票之填製，但係知悉本件婦幼公司向彰銀新興分行貸款之銀行撥款須有營造商發票一同轉入帳戶，而推由黃承志與乙○○填製並持以向婦幼公司詐貸之用？實情如何，迄欠詳明。原審並未調查其他具體事證以明確認定，徒憑上揭乙○○等之證詞，及甲○○有與黃承志等共同為本件貸款之詐欺行為，遽認乙○○製作上揭不實統一發票行為，所犯（修正前）商業會計法第七十一條第一款之罪，甲○○與乙○○、黃承志間均具共同正犯關係（見原判決第四七、五二、六六頁），對於其等間共同正犯結構及事實之認定，難認已臻允洽，自嫌調查職責未盡。二、判決書應記載其裁判之理由，有罪之判決書，並應於理由內分別情形記載適用之法律，此觀刑事訴訟法第三百零八條前段、第三百十條第七款之規定至明。該所謂「適用之法律」，除簡易判決書、適用簡式審判程序之有罪判決書及協商判決書（同法第四百五十五條之九所定以宣示判決筆錄代判決書之情形除外）之製作，依同法第三百十條之一第一項、第三百十條之二、第四百五十四條、第四百五十五條之八之規定，僅記載其適用之法條外，於依通常程序審判終結之有罪判決書，倘屬同一判決內有一人犯數罪之情形，自應就其所犯各罪之間，究為數罪併罰，抑或具實質上一罪或裁判上一罪之關係，詳加說明論斷，俾形成最後處斷之罪刑，始能憑以顯示於判決主文。原判決關於黃承志指示原審共同被告許翼仁（經原審判處幫助詐欺罪刑確定）製作內容不實之「聯合建經公司第二期施工進度查核報告書」、「聯合建經公司第三期施工進度查核報告書」，持以向彰銀新興分行行使，致其陷於錯誤，撥付相關工程之第二期（須完成整地工程）、第三期（須完成排水工程）之貸款部分，於事實欄載稱：許翼仁係「基於幫助使核撥條件成就之意思而允諾，並與黃承志、甲○○、及乙○○共同萌生行使業務上登載不實文書之犯意聯絡」、「許翼仁基於上開概括之幫助犯意而允諾，並與黃承志、甲○○及乙○○共同承接上開行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡」，而分別製作上開不實之文書（見原判決第一０、一一、一三頁），復於理由載稱：「被告甲○○、乙○○就本件彰銀新興分行貸款案部分，就上開信普公司所填製之不實發票及詐貸部分，均犯（修正前）商業會計法第七十一條第一款之商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證罪、以及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪……被告許翼仁基於幫助黃承志取得貸款之意思，而與黃承志等人共同製作上開查核報告書所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使從事業務之人，明知為不實事項而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人罪、其因而協助達成黃承志向彰銀新興分行核准貸款之條件所為，則係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，且為修正前刑法第三十條第一項之幫助犯」（見原判決第六五頁），又謂「被告甲○○、乙○○及黃承志，與被告許翼仁，共同實施行使『聯合建經公司第二期施工進度查核報告書』、『聯合建經公司第三期施工進度查核報告書』之犯行間，亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯」（見原判決第六六頁）；明白認定許翼仁製作上開不實之查核報告書而持以行使，所犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使登載不實之業務上文書罪，甲○○、乙○○亦為共同正犯。準此，甲○○、乙○○於向彰銀新興分行貸款案部分，除原判決所論列之（修正前）商業會計法第七十一條第一款之商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪外，似另與許翼仁共同犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使登載不實之業務上文書罪。然原判決就甲○○、乙○○所犯上揭各罪關係之論斷，僅稱「被告甲○○、乙○○所犯商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證罪及詐欺取財罪之間，各有方法結果之牽連關係，各為牽連犯，均依修正前刑法第五十五條規定，就被告甲○○、乙○○從較重之商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證罪論處」等語（見原判決第六七頁），就甲○○、乙○○所犯（修正前）商業會計法第七十一條第一款、刑法第三百三十九條第一項之罪，與另犯刑法第二百十六條、第二百十五條之罪間，法律上應如何處斷，並未為說明論列，自難謂無判決不適用法則及理由不備之違誤。又承前引原判決事實欄之記載，許翼仁係與黃承志、甲○○、乙○○共同二次為上開不實查核報告書之製作等情，如果無訛，甲○○、乙○○之該部分行為，自與黃承志、許翼仁間有犯意聯絡及行為分擔關係，為屬共同正犯，原判決亦為此認定，嗣其理由卻僅謂「被告甲○○、許翼仁先後二次行使業務上登載不實之文書之犯行」均為時間緊接、方法相同，犯罪構成要件亦相同，應依連續犯以一罪論，並加重其刑等情（見原判決第六七頁第一０至一五行），未就另共同正犯乙○○之該部分行為亦依連續犯以一罪論列，併嫌疏漏。以上或為甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分及乙○○違反商業會計法部分均有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知甲○○、乙○○無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
乙、上訴駁回（即丙○○部分及乙○○行使業務上登載不實文書部分）：
一、丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決關於被告丙○○部分，以公訴意旨略稱：丙○○係前屏東縣枋山鄉公所（下稱枋山鄉公所）秘書（任職期間自八十六年十一月二十日起至八十七年三月一日止），緣黃承志實際經營之婦幼公司，與枋山鄉公所簽訂本件相關工程暨農地利用規劃之「委託管理契約」，婦幼公司以八十七年二月四日婦幼八七字第００二號函向枋山鄉公所提出測量許可申請，丙○○明知枋山鄉公所之財經課長林賢文在該函文所會簽之意見為：「１、依雙方所訂契約書法令辦理。２、開工整地應申請相關建照執照核可方可施設。」，而鄉長洪清隆亦批示：「１、依照財經課長所擬。２、承辦人意見可函覆核備。」即應通知婦幼公司補辦建照等建築許可文件，詎丙○○竟基於不法圖利之意思，對於主管之事務，逾越其獲授權之範圍，擅自以鄉長洪清隆之名義，製作內容為對於上開婦幼公司之申請准予核備之枋山鄉公所八十七年二月九日山鄉密字第０七一０號函，並函覆婦幼公司，嗣後藉新居落成之名，於八十七年二月十二日收受婦幼公司餽贈之新台幣（下同）二萬元，因認丙○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第四款對主管之職務間接圖利及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪嫌等語，但經原審審理結果，認為不能證明丙○○犯罪，因而維持第一審諭知丙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於該部分之上訴。係以：⑴婦幼公司向枋山鄉公所發送之八十七年二月四日婦幼八七字第００二號函，係表示該公司興辦楓港地區遊憩設施建設案，定於八十七年二月六日開工，進行測設、整地作業，而請備查等內容，該函先經丙○○簽擬「准予核備開工事宜」之意見後，再會請財經課長林賢文簽擬上揭意見，最後由鄉長洪清隆為上述之批示，丙○○遂製作函覆婦幼公司准予核備等內容之函稿，有上開婦幼公司、枋山鄉公所函（稿）可稽。洪清隆固於調詢時稱：伊針對前開婦幼公司之函文，意思是要丙○○依照林賢文之意思通知婦幼公司補辦建照或其他執照，但丙○○未依伊之批示，即依自己之意思辦文函覆婦幼公司等語，林賢文亦稱：當時丙○○簽准予核備開工事宜可否，伊則不同意婦幼公司核備開工事宜，因該公司根本尚未取得相關建照、執照等證件資料，依法自不可同意該公司申報開工備查事宜，但事後丙○○即依洪清隆鄉長批示，自己辦函自己批發答覆婦幼公司准予核備開工等語。惟依前揭洪清隆所批示之內容，並未見不准函覆核備或有具體要求函覆婦幼公司補辦建照或其他執照之意旨，甚於第二點尚批示可函覆核備之字語，則洪清隆上開於調詢之陳述，是否與事實相符，即非無疑；洪清隆且於第一審證稱：伊確有批示承辦人意見可函覆核備等語，此與上開函文批示內容相符，應可採信，顯見丙○○就該婦幼公司之函文，並未接獲鄉長不准函覆核備之指示。再依前開婦幼公司函文之內容，其係針對將要開工進行測設、整地作業之事，向枋山鄉公所備查之意，而洪清隆於第一審即稱：婦幼公司若要進行測設、整地，並不用先申請建築執照，不必如林賢文所擬之開工整地應申請相關建照、執照核可方可設施之意見，因為整地與申請建築執照係兩個不同之程序等語，林賢文並證稱：伊在前揭婦幼公司所擬開工整地應申請相關建照、執照核可方可設施之意見，係指若要蓋建築物的話，應依法申請建照、執照，山坡地之部分如要開挖，需作水土保持計畫，才要申請開挖許可，若純粹平地整地，不需要申請許可等語。且查建築法所稱之建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物，又建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，業為建築法第四條及第二十五條所明定，惟就婦幼公司與枋山鄉公所間之「屏東縣枋山鄉鼓勵民間投資興辦楓港地區遊憩設施管理契約」，針對該開發案之整地工程、排水工程，尚非屬建築法第四條所稱之建築物，無須依同法第二十五條規定申請建造執照，再者整地工程、排水工程於何種情形下始須申請雜項執照，建築法並無明定，而申辦山坡地範圍土地涉及開發建築行為者（山坡地建築管理辦法第三條）、非都市土地開發需辦理土地使用分區變更者（非都市土地使用管制規則第十三條）、為辦理工商綜合區申請案之推薦案者（工商綜合區設置方針及申請作業要點第七條）等情形時，依上法令規定須申請雜項執照等情，有屏東縣政府九十二年十二月二十九日屏府建管字第0920221740號函及九十三年二月四日屏府建管字第0930017534號函在卷可參，再者「屏東縣枋山鄉鼓勵民間投資興辦楓港地區遊憩設施管理契約」所使用之土地，係一般農業區之特定目的事業用地，有關整地工程、排水工程是否依法申請雜項執照，建築法並無明定等情，亦有屏東縣枋山鄉公所九十三年二月二十五日山鄉建字第09500098
2 號函可憑，則前開婦幼公司向枋山鄉公所申請備查之測設、整地之工程作業，並無須先申請建照或相關執照之相關規定，林賢文上開於調詢時所為不利於丙○○之陳述，即與上開法規之規定並不相符，其於調詢時所陳其曾要求丙○○不得核准開工等情縱或實在，而丙○○仍違背其意思函覆核准開工，仍不能以此即認定丙○○有何違背法令准予開工之情事。此外，丙○○係以表徵代理鄉長洪清隆處理業務之「鄉長洪清隆（甲）」之章，蓋用於前揭回覆婦幼公司函稿上之批示欄內，再據以送交用印、發文，有上開函稿可憑，洪清隆於第一審並稱：鄉長有甲、乙二顆印章，甲章存放於祕書丙○○處，伊不在時，丙○○可以用該甲章代伊處理業務，上開回覆婦幼公司之函稿擬稿發文時，伊並不在，丙○○所作之回函係符合枋山鄉公所規定之程序等語，林賢文亦稱：丙○○所作之回函，應符合枋山鄉公所規定之作業程序等語，足見丙○○係本於鄉公所祕書而代理鄉長洪清隆之身分，持洪清隆授權使用之甲章批示前開回覆婦幼公司之函稿再送交發文，並無所謂擅自以鄉長洪清隆名義製作該函稿發文之情形。從而，洪清隆針對前開婦幼公司將開工進行測設、整地作業而申請備查之函文，並未批示不准函覆核備或有具體要求函覆婦幼公司補辦建照或其他執照之意旨，而其批示之內容尚見可函覆核備之字語，且該申請備查之測設、整地作業工程，並無須先申得建照或相關執照始得進行之規定，並無所謂應通知婦幼公司補辦建照等建築許可文件之必要，則丙○○基於上述身分製作本件回覆婦幼公司之函稿，及以洪清隆授權使用之甲章批示函稿再送交發文，並未逾越或違背洪清隆批示之內容，而其回覆之函文內容又與法令規定不相違背，或有登載不實、違反公文作業流程之情形，即難認有何違法。⑵丙○○固坦陳確於八十七年二月十二日，收到婦幼公司所贈送、恭賀新居落成之禮金二萬元等情，然堅稱：本件係原審共同被告陳國勝至枋山鄉公所內，看到伊正在填寫新居落成之請帖名單，陳國勝向伊索取一張，之後婦幼公司在新居落成當日送來恭賀新居落成之紅包，並非伊去向婦幼公司索取，且事後伊拆開紅包才知內有二萬元，並登載於禮金簿上等語，而陳國勝原於調詢時係稱：丙○○新居落成時，有送帖子給婦幼公司，黃承志問伊丙○○係何人，伊告知係枋山鄉公所財經課人員，黃承志遂交一個紅包託伊在新居落成當日致送丙○○，伊於當日至該新居處致送紅包，並未為前揭婦幼公司申請核備函之事與丙○○接洽，且前開枋山鄉公所回覆婦幼公司之函文並非為了配合婦幼公司之貸款案，而該紅包亦非答謝丙○○幫忙之意等語，於第一審仍稱：伊至枋山鄉公所開會，看到丙○○寫帖子發給同事，伊就說丙○○是不是大小眼，並向其索取一張帖子，再將帖子交給黃承志，黃承志再託伊致送紅包，黃承志與枋山鄉公所之人員不熟等語，核與丙○○所辯情節相符；再參以丙○○倘與婦幼公司原即有談妥配合出具前揭枋山鄉公所回覆婦幼公司之函文，並藉以取得婦幼公司致贈金錢作為代價，衡諸常情，黃承志應即主動支付金錢予丙○○，而非在丙○○有新居落成之事，且經詢問陳國勝始知丙○○係為何人之後，方才贈送二萬元作為禮金，且丙○○若係基於收取賄賂之意而收受該款項，亦無將所收取之賄款登錄在禮金簿以便他人發現其犯行之理。足見丙○○並無所謂主動以新居落成為由向婦幼公司索取金錢之情事。本件並無證據足認上揭婦幼公司致贈之禮金與該回覆之函文有何關聯，又無從認定丙○○係為配合婦幼公司之貸款而製發該回覆之函文，實不能僅因該回覆函文係由丙○○製發，以及婦幼公司曾致贈新居落成之禮金，遽認丙○○存有藉由該回覆函文使婦幼公司據以申貸之間接圖利犯意，而課以對主管之職務間接圖利之罪責各等情。俱依卷內資料，說明論述綦詳，並無違法情事。檢察官上訴意旨略稱：林賢文於調詢時，陳稱：伊不同意婦幼公司核備開工事宜，因該公司根本尚未取得相關建照、執照等證件資料，依法自不可同意該公司申報開工備查事宜云云，洪清隆亦稱：伊針對前開婦幼公司之函文，意思是要丙○○依照林賢文之意思通知婦幼公司補辦建照或其他執照，但丙○○未依伊之批示，即依自己之意思辦文函覆婦幼公司云云，其等初供較少權衡利害得失或受干預，應較可採，足見當時林賢文並未批擬、洪清隆並未批准函覆准予開工。且依婦幼公司與枋山鄉公所間之上述契約書第三條約定：「乙方依有關建築法令申請核准開工興建。」及第五條第二項第一款所定建築物並非僅整地工程觀之，本件申請整地，自係建築物之開工建造，應申請相關建照、執照核可方可施設並准予備查。丙○○對鄉長之批示如有疑義，亦應請示原委，其擅自發文准予核備，使婦幼公司得以向彰銀新興分行申貸，又收取婦幼公司致贈與一般社會禮俗顯不相當之禮金二萬元，原審捨上述不利丙○○之證據，採林賢文、洪清隆於審判中之證詞，遽謂不能證明丙○○無罪，有理由不備之違法等語。然查：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說明之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。本件婦幼公司於丙○○新居落成致贈禮金二萬元，較諸卷內丙○○禮金簿之其他記載，該新居落成所收受之禮金多僅為數千元之情形，婦幼公司之致贈二萬元，固與一般禮俗難謂相當，但本件既查無積極證據足資認定婦幼公司之致贈該禮金，與丙○○製作上開回覆函文之行為間有何關聯，並無從認定丙○○係為配合婦幼公司之貸款而製作該回覆之函文，其間難認有對價關係，而不能證明丙○○具圖利婦幼公司之犯意，則婦幼公司於丙○○新居落成致贈禮金二萬元，縱非與一般禮俗相當，仍難遽認丙○○應負修正前貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪責；況公訴人就丙○○如何係為配合婦幼公司之貸款而製作該回覆之函文乙節，於原審並未依上開關於舉證責任之規定，再提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷內公訴人所提之訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍認無從獲得有罪之心證，因而維持第一審對丙○○無罪之判決，於法自無違誤。經核檢察官上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。檢察官之上訴違背法律上之程式，亦應予駁回。
二、乙○○行使業務上登載不實文書部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件乙○○因違反商業會計法等罪案件，其中與黃承志、劉明忠共同製作不實之「中馬企業股份有限公司董事會議事錄」，推選劉明忠為中馬企業股份有限公司（實際負責人仍為黃承志）董事長，並持以行使向經濟部商業司申請辦理變更登記部分，原審係依刑法第二百十六條、第二百十五條論處罪刑（依原判決理由之論斷，乙○○此部分犯行，與其餘於彰銀新興分行貸款案所犯修正前商業會計法第七十一條第一款等罪，犯意各別、行為互殊，而予分論併罰<見原判決第六五至六七頁>），查該罪之最重法定本刑為三年以下有期徒刑，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○竟對之亦提起上訴，此部分之上訴顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 林 錦 芳本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十 日
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