最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二三三四號上 訴 人 甲○○選任辯護人 楊振裕律師上列上訴人因強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年二月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第二二二六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二九七三二號；追加起訴案號：同署九十七年度偵字第六八九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其事實欄一之㈠攜帶兇器強盜部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決事實欄一之㈠攜帶兇器強盜）部分：本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄一之㈠所載攜帶兇器強盜犯行，因而撤銷第一審對於此部分科刑之判決，改判仍論上訴人以攜帶兇器強盜罪（累犯），量處有期徒刑七年六月；固非無見。
惟查：證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決依憑被害人許○娥（下稱許女）於偵查中之陳述，認定上訴人有其事實欄一之㈠所載攜帶兇器強盜犯行，而論以刑法第三百三十條第一項攜帶兇器強盜罪。但許女於第一審審判期日指證上訴人除強劫其財物外，並有對其為強制性交之犯行；復稱伊於警詢時有指陳伊遭上訴人強制性交之事，但警詢筆錄就此部分並未記載；嗣伊於檢察官偵訊時亦有提及遭上訴人強制性交之事，但檢察官告以警詢筆錄並未記載，要伊不能亂講話等語（見一審九十七年度訴字第一三七三號卷第四十四至五十頁）。若其於第一審所述遭上訴人強盜而強制性交一節為可信，則上訴人此部分所為即應論以同法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪。原判決雖以許女於警詢及偵查中均未提及遭上訴人強制性交之事，而經第一審法院勘驗檢察官偵訊錄音帶結果，許女亦僅提及上訴人要對其性侵害，並拿出預藏之保險套等情而已，因認許女此部分指證尚有瑕疵，而不予採信（見原判決第十三頁倒數第二行至第十四頁第十二行）。然觀之第一審勘驗筆錄之記載，許女於檢察官偵訊時已指陳「那時候，他（指上訴人）要對我性侵害，他有拿出預藏的保險套，要我幫他戴上，就坐在我大腿上」等語。但檢察官旋即質以「你（妳）講的太離譜了吧？你（妳）在警察局沒講這麼多吧」等語，許女則答稱「我在警察局有講這樣子啊」等語。惟檢察官似認許女所述不實而質以「亂講」，而未續就許女所指遭上訴人強制性交之情節加以訊問（見同上一審卷第六十七頁正面及背面）。則許女於偵查中之所以未就其如何遭上訴人強制性交之情節詳加陳述，是否係因檢察官預存成見（即認其所述不實）而未加以訊問所致，即有探究之餘地。究竟許女於警詢時有無向警方提及其遭上訴人強制性交之事？其於檢察官偵查中既已指證上訴人當時取出預藏保險套坐在其大腿上要對其性侵害等情，何以未續就其被性侵害之經過及結果加以敘述？其原因何在？又原判決雖謂警員周協助、李金水於第一審均證稱許女於報警及製作警詢筆錄時均未提及其遭上訴人強制性交之情事，但許女於偵查中及第一審卻堅稱於警詢時已指證上情。究竟警方詢問許女時有無錄音或錄影？若有，能否勘驗以明真相？以上疑點與許女於第一審所為不利於上訴人之指證是否可信攸關，影響於上訴人此部分刑責及所犯罪名之認定，上訴人上訴意旨亦指摘許女於第一審所述有渲染、誇張情形，而質疑其於偵查中陳述之憑信性。則原審基於發現真實及公平正義之維護，自有對此項疑點詳加調查釐清之必要。乃原審並未悉心審究釐清，僅以前述理由遽認許女於第一審所述具有瑕疵，而予以摒棄不採，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上為上訴意旨所指摘，且為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於事實欄一之㈠攜帶兇器強盜部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回上訴部分：
一、關於其事實欄一之㈡加重強盜罪（被害人劉○羚），及事實欄一之㈢強盜強制性交（被害人Ａ女）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人有其事實欄一之㈡所載之加重強盜，及事實欄一之㈢所載之強盜強制性交犯行，因而撤銷第一審對此二部分科刑之判決，改判仍論上訴人以攜帶兇器強盜罪及強盜強制性交罪（均累犯），分別量處有期徒刑七年六月及有期徒刑十年六月，並就上訴人所犯攜帶兇器強盜罪部分諭知相關之從刑。已分別詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所提出之辯解，並已逐一說明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：被害人劉○羚（下稱劉女）雖指證遭伊強盜財物，但證人即○○飯店櫃檯服務人員游○卿於原審證稱當日並未聽聞爭吵求救聲，且上訴人與劉女先後離開飯店時，神態均甚鎮定，並無異狀等語，可見劉女指訴顯有可疑。又劉女指證遭伊以紅色尼龍繩二條綁住手腳，嗣其自行以打火機燒斷尼龍繩，並稱伊在捆綁劉女時以水果刀割斷手機吊帶時，不慎割傷伊自己左手食指等語，原審未調查扣案尼龍繩有無被火燒斷之痕跡，亦未審究內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）何以未能自尼龍繩檢出伊之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，遽採信劉女所述，自有不當。又原判決於事實欄內認定伊係持長型水果刀一把脅迫劉女，理由內卻謂伊所持之長型水果刀未經扣案，形體不明云云，前後顯有不符。再被害人Ａ女（姓名年籍均詳卷）於離開伊住處後，尚撥打二通電話詢問伊有無拿走其皮包內現款新台幣（下同）二千元，若伊有對Ａ女為強盜強制性交之犯行，Ａ女事後豈會打電話詢問伊關於二千元之事？且Ａ女既證稱遭伊性侵害時有反抗，且臀部有移動等語，然經中國醫藥大學附設醫院檢查其身體及性器官並無傷痕；另Ａ女指證伊持以行兇之菜刀經刑事警察局鑑定結果，亦無Ａ女之微物證據或ＤＮＡ資料足供比對。況Ａ女原無意提出本件告訴，係因其任職之「○○推拿店」質疑其未交付按摩費二千元，Ａ女不得已始提出本件告訴，足見其指證不實，原判決遽予採信，自有未合。此外，Ａ女於案發後係最先與「○○推拿店」之會計小姐見面，則該會計小姐對於Ａ女遭性侵害後身體外觀有無受傷情形應最為清楚，原審未傳訊該會計小姐以究明真相，亦有疏誤云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。原判決依憑劉女、Ａ女及證人游○卿、陳○堅之證述、上訴人所使用行動電話（門號0000000000）於民國九十六年十一月二十五日之通聯紀錄，以及上訴人以該行動電話與Ａ女所使用之行動電話（門號詳卷）聯絡之通訊監察譯文，佐以扣案之紅色尼龍繩二條、軍用鞋一雙、菜刀一把等證據資料，並參酌上訴人自承案發當時部分事實情節，本於推理作用認定上訴人有其事實欄一之㈡、㈢所載之加重強盜及強盜強制性交犯行，已詳敘其憑據。雖游○卿於原審證稱案發當日並未聽聞上訴人與劉女爭吵或求救聲，且其二人離開飯店時均無異狀等語。然劉女於第一審陳稱因上訴人有看過其證件，並警告其不准報警，否則會找其報復，伊因害怕上訴人對其不利而未主動報警等語（見同上一審卷第三十九、四十二頁）。故劉女於被害後因遭上訴人警告，以致害怕而不敢求救，或於離開飯店時故作鎮靜而不敢張揚，尚非不能理解，自不能僅以其未與上訴人爭吵或求救，或低調離開飯店，即認其所述不實。又原判決依憑前揭各項證據資料既認已足資證明上訴人有其事實欄一之㈡所載之加重強盜犯行，縱未再調查扣案尼龍繩有無被火燒斷之痕跡以及何以未能驗出上訴人之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，亦不能任意指為違法。況原判決已說明：扣案尼龍繩未檢出足資比對之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別資料，僅表示比對資料不足，尚不能據為有利於上訴人之認定。且依劉女所述，上訴人係先將其手腳綁住之後再持刀割斷手機吊帶等語。縱上訴人當時手部割傷，但未必與尼龍繩接觸，則該尼龍繩未能驗出其ＤＮＡ－ＳＴＲ型別資料即不足為奇。上訴人據此辯稱該尼龍繩係劉女為陷害上訴人而提出一節，顯無可取，其執此指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。再原判決雖依劉女之指證，認定上訴人所持之兇器係長型水果刀一把，但因該水果刀並未扣案，無法具體確定其形態，故原判決於理由內說明該長型水果刀未經扣案，形體不明等情，尚難指為矛盾。上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。又Ａ女指證上訴人於對其強制性交後又趁機將其原先已交付之按摩費二千元取走，其因事後無法向「○○推拿店」交代，因而打電話質問上訴人有無拿走其皮包內二千元，尚與情理無違，自不能因此即謂Ａ女指證遭上訴人性侵害一節為不實。再依Ａ女於第一審之證述，上訴人當時雖壓住Ａ女之身體及雙手，並毆打其臉部，但其力量並非很大等語（見同上一審卷第五十二頁背面）。且Ａ女被上訴人強制性交時，雖有移動其臀部，但若非用力掙扎，似未必會造成其身體或外陰部明顯傷勢，故Ａ女事後縱經醫院檢查其身體及性器官並無外傷痕跡，亦不足為上訴人有利之認定。又Ａ女於第一審陳稱因上訴人知悉伊住處，伊害怕上訴人對伊及家人不利，故而不敢告上訴人等語（見同上一審卷第五十四頁正面及背面）。可見Ａ女非無可能係因畏懼遭上訴人報復故未積極提出告訴，自不能因此謂其指訴不實。此外，原判決依憑前揭證據資料，既認已足資證明上訴人確有其事實欄一之㈢所載之強盜強制性交犯行，縱未再傳訊「○○推拿店」之會計小姐，亦不能指為違法，上訴意旨執此指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，並仍執其在原審之同一辯解，就其有無上述加重強盜及強盜強制性交犯行，為事實上之爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其此二部分之上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。
二、關於恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴恐嚇危害安全案件，原審係維持第一審依刑法第三百零五條論處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，該部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對該部分一併提起上訴，顯為法所不許。該部分之上訴為不合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 五 月 四 日
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