最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二四四四號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年二月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第六七四二、八０一八、八八０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一所示販賣第一級毒品十三罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分：本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○犯如原判決附表一所示販賣第一級毒品累犯共十三罪之刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠行刑累進處遇條例施行細則第十五條第一項規定：「對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。」依該規定，有二以上刑期之受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第二十八條之一第一項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合併計算。又「經縮短應執行之刑期者，其累進處遇及假釋，應依其縮短後之刑期計算」。「受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人實際服刑執行完畢日期，函知指揮執行之檢察官」。該條第三、四項分別定有明文。足見有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期。而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢。上訴人於民國八十二年間，因竊盜案件，經台灣台中地方法院以八十二年度易字第二六二０號判決判處有期徒刑一年六月，緩刑五年確定（嗣因緩刑期間再犯罪，緩刑遭撤銷）；又於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經原審以八十五年度上易字第二四一四號判決分別判處有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑九月確定；再於八十五年間因肅清煙毒條例案件，經台灣台中地方法院以八十五年度訴字第九六三號判決判處有期徒刑三年六月確定；復因贓物案件，經台灣台中地方法院以八十五年度易字第二八五三號、八十五年度中簡字第一六一七號判決分別判處有期徒刑五月、六月，定應執行有期徒刑八月確定。上開案件經接續執行，於八十九年三月十四日假釋交付保護管束。因其於假釋期間違反保護管束情節重大，假釋經撤銷，再入監執行殘刑有期徒刑二年六月二十日，刑期於九十四年六月二十五日縮刑期滿，接續執行其因竊盜等罪所處之刑，刑期至一０六年十二月七日始期滿，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見原審卷十九至四十一頁）。上開紀錄如果無訛，則該項殘刑二年六月二十日，依首揭說明，即尚未執行完畢。乃原判決竟據以論上訴人為累犯，有適用法則不當之違法。㈡原判決事實認定上訴人以其所有門號0000000000、0000000000號行動電話，作為販賣毒品海洛因之聯絡工具（見原判決二頁）。然理由却謂該門號0000000000號行動電話SIM 卡一張，查無證據證明係供本件販賣第一級毒品之用，無從為沒收之諭知，殊屬矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於其附表一所示販賣第一級毒品十三罪部分有撤銷發回之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。就原判決附表二所示上訴人竊盜部分，原審係依刑法第三百二十條第一項、第三百二十一條第二項、第一項第三款、同條第一項第三款分別論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙法官 許 錦 印法官 吳 昆 仁法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 五 月 十一 日
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