最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二四五號上 訴 人 甲○○選任辯護人 林志忠律師上列上訴人因強制性交而故意殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月十四日第二審更審判決（九十七年度上重更㈥字第一六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署七十八年度偵字第三六五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十八年九月間原係彰化縣○○鄉○○路○號○○實業有限公司（下稱○○公司）員工，與黃○雄、黃○任係相識友好（黃○任、黃○雄涉嫌共同侵入住宅強制性交而殺害被害人罪行，經台灣高等法院台中分院分別判處死刑，上訴後經本院駁回確定，均已執行完畢）。上訴人於七十八年九月十五日下午接獲○○公司警衛通知有貨櫃進廠需卸貨，乃邀同黃○任、黃○雄前往協助，三人相約於當日下午四時十分許抵達公司，惟貨櫃車尚未到達，乃先在公司警衛室，與警衛陳○雄等人喝酒聊天。迨是日下午約四時三十分許，貨櫃車進廠，三人於是開始工作，上訴人於工作中，瞥見該公司女工陳○○偕同王○○自外地返回公司辦公大樓三樓女工宿舍，因知悉當天係中秋節次日，公司補假，宿舍內之公司主管人員多已返鄉渡假，尚未返回，乃萌生淫意，對黃○任、黃○雄二人暗示稱：「等工作完帶你們去看一個小姐」。相約於當晚八時許工作終止後，同謀侵入該公司辦公大樓三樓女工宿舍內遂行強制性交，而萌生犯意聯絡後，先各自回家洗澡，而於當晚十時許，在彰化縣芳苑鄉崙腳村往新寶村附近路旁會合後，即由上訴人帶領到達○○公司，經繞過公司警衛室，從公司後方圍牆攀爬入內，沿地下室廠房進入公司辦公大樓一樓，直上三樓，進入女工宿舍，適見王○○坐在交誼廳（康樂廳）沙發椅上梳頭，而陳○○則已進入浴室內洗澡，上訴人及黃○任、黃○雄等三人即同坐於沙發椅上，而黃○任點燃香菸，並挨近王女左側身邊坐下，出言挑逗、調戲，王女掙扎抗拒，並出手抓傷黃○任左前胸部，黃○任竟惱怒，動手毆打王女，在旁之上訴人及黃○雄見狀，乃趨近合力抓住王女，黃○雄遂提議施加暴力，對王女輪流強制性交，黃○任、上訴人附和贊同，乃推由黃○任取出預先備妥之膠布貼封王女嘴部，使無法叫喊，三人再合力將王女抬入交誼廳旁之宿舍房間，置於地板上，強力剝除王女衣褲，由黃○雄以王女之胸罩反綁其雙手，上訴人用手壓住王女胸部，再由黃○雄將王女雙腳掰開，使之不能抗拒後，推由黃○任先行以性器插入王女陰道之方式予以強制性交得逞，次由黃○雄、上訴人依序以同一手法對王女強制性交得逞，因上訴人與王女同為○○公司員工，恐為王女認出而敗露行跡，三人遂基於共同殺害滅口之犯意，推由黃○雄至客廳取出一個瓷質煙灰缸猛擊王女臉頰、黃○任則從房間木床底抽出角木一支，猛擊王女頭部、顏面部等處。王女因上訴人及黃○雄、黃○任等三人施暴強制性交及毆擊殺害行為，致受有左顳部五×一×０‧五公分裂創，左額部三×二公分表皮挫傷合併下陷性骨折，左魚尾部一‧五×一×０‧五公分裂創合併骨折現象，左頰部十×七公分表皮挫傷瘀血，左頦部二×０‧五×０‧三公分裂創，鼻骨粉碎性骨折，右額部七×二公分裂創合併下陷性骨折，右魚尾部一×一×０‧五公分、ㄧ×０‧五×０‧五公分尖銳物體刺創各一處，右枕骨部六×二‧五公分下陷性骨折，上顎骨左、右第一門牙間骨折，右髖部四×一‧五公分瘀血，左上臂前部七×五公分瘀血，左後肘部一×一公分表皮挫傷，左膝前部五×三公分表皮挫傷，右前臂前部二×二公分瘀血二處、二×一公分角質層剝脫一處，右膝前部五×四公分表皮輕微挫傷，處女膜時鐘位置三點、九點、十二點位置完全破裂達基底部、小陰唇內壁上部、底部有點狀出血、小陰唇內壁有表皮剝脫現象等處受傷，當場死亡（檢察官出具之相驗屍體證明書填載死亡時間為「七十八年九月十五日下午十至十一時左右」）。上訴人及黃○雄、黃○任完成上開犯行後，甫步出房間，因見陳○○仍在浴室內，又起意對陳女強制性交再予以殺害，乃關閉交誼廳全部電燈，埋伏於浴室外，陳女突遇燈熄，一時驚慌，僅著內衣褲衝出，黃○任即以行兇用之前開角木橫置在地面使其絆倒，隨即持該角木猛擊陳女頭、臉部，上訴人及黃啟雄、黃○任等三人於陳女受擊昏迷，不能抗拒後，即合力將陳女拖入上開房間內，開亮電燈，由上訴人、黃○任、黃○雄依序強制以性器插入陳女之陰道內而輪流強制性交得逞，事畢黃○任即抓舉陳女頭部猛力撞擊地板上之煙灰缸，陳女因上訴人、黃○任、黃○雄等三人合力施暴輪流強制性交及毆打殺害等行為，因而受有左眉毛部五×０‧五×０‧三公分裂創，左下眼瞼瘀血，左顴骨部一‧五×０‧三公分表皮挫傷、二‧五×一×０‧三公分尖銳物體挫裂創，左耳輪三‧五×二公分瘀血、ㄧ‧五×０‧三公分表皮挫傷二處，鼻樑二‧五×ㄧ×ㄧ公分裂創，合併鼻骨粉碎性骨折、鼻孔流血，上唇二×一×０‧三公分、下唇二×一‧五公分貫穿性創傷各一處，牙齒左上第一門牙，右上第一、二門牙完全脫落，左下第一、二門牙、右下第一、二門牙折斷約三分之一，前額部三×二公分表皮輕微挫傷，右上眼瞼瘀血，二×一×三公分物體斜刺入傷創口一處（魚尾部），右顴骨部、頰部八×七公分表皮挫傷皮下瘀血（顴骨部二×二公分下陷性皮下組織傷），下頦部二×０‧五×０‧三公分裂創，左頂骨部七×四×０‧三公分裂創，中央枕骨部六×一×０‧六公分裂創，右頂骨部四×ㄧ×０‧五公分裂創，右枕骨部十四×三×０‧五公分裂創，左腕部尺骨端內側二‧五×ㄧ公分水平方向表皮挫傷一處，左後肘部二×二公分、ㄧ‧五×ㄧ‧五公分表皮挫傷各一處，左前臂尺骨背側四×三公分鈍器挫傷、一‧五×一‧五公分皮下瘀血各一處，右後肘部三×二公分表皮挫傷，處女膜時鐘位置二點三十分處，九點處完全裂創達於基底部，三點三十分處約０‧三公分不完全裂創傷。適因公司主管謝○淙返回，見宿舍所在之辦公大樓一樓鐵門鎖上，呼叫無人應門，乃請公司警衛陳○雄撥打內線電話欲聯絡陳○蘭開門，黃○任聽聞電話鈴響，即將話筒取下，招呼黃○雄及上訴人迅速逃逸，三人沿廚房樓梯下樓翻牆逃竄，並將行兇用之角木丟棄於該公司圍牆邊草叢中。迨謝○淙自窗戶進入宿舍，見王、陳二女全身赤裸受傷流血倒地，迅將仍有氣息之陳○○送醫急救，惟仍因頭部外傷，顱內出血，傷勢嚴重，延至翌日（即十六日）上午二時十五分死亡。嗣經警循線查獲黃○任到案，並獲悉其係夥同黃○雄及上訴人共同遂行上開犯行，惟黃○雄及上訴人警覺事跡敗露乃分別潛逃無蹤，經第一審法院發佈通緝後，黃○雄先於七十九年十二月三十一日緝獲到案，上訴人則逃匿十三年餘後，始於九十二年三月二十六日經警緝獲等情，因將第一審之科刑判決撤銷，改判論處上訴人共同侵入住宅強制性交而殺害被害人二罪罪刑（均處死刑，禠奪公權終身，應執行死刑，禠奪公權終身）。固非無見。
惟查：（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項定有明文。而依刑法第二條第一項為新舊法之比較適用時，自應就行為時法、中間法及裁判時法一併予以比較，而適用最有利於行為人之法律處斷。且依刑法第二條第一項比較裁判時法（包括中間法）或行為時法，何者為有利於行為人，應就與罪刑有關之主刑、從刑或刑之加重、減輕或免除等一切情形，全部加以比較，依綜合判斷之結果，擇其最有利者為整體之適用，始能符合法律修正及上開條項所定原則從舊、例外從輕之旨。上訴人行為時刑法第二百二十三條：「犯強姦罪而故意殺害被害人，處死刑」之規定，已經八十八年四月二十一日修正公布之刑法刪除，該法並增訂第二百二十六條之一：「犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑、無期徒刑。使被害人重傷者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑」之規定；而上訴人行為時刑法及八十八年四月二十一日修正公布之刑法，均有該法第五十六條連續犯之規定，該連續犯之規定，係於九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法所刪除。原判決就上訴人行為後之新舊法為比較，關於論罪科刑部分選擇適用有利於上訴人之八十八年四月二十一日修正公布之刑法（中間法），但關於連續犯部分却選擇割裂適用裁判時法（即刪除連續犯規定之九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法），而未為整體之比較適用（見原判決正本第二十八頁第十九行至第二十行、第二十九頁第五行至第八行），自有適用法則不當之違法。（二）連續犯之所謂出於概括犯意，係指其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱先後所犯係構成要件相同之罪名，究非連續其初發的意思，此時即不能成立連續犯。原判決事實認定「上訴人、黃○雄與黃○任三人完成上開犯行後，甫步出房間，見陳○○仍在浴室內，『又起意』對陳女強制性交而殺害，先關閉交誼廳全部電燈，埋伏於浴室外，陳女突遇燈熄，一時驚慌，僅著內衣褲衝出，黃○任則以行兇用之前開角木橫置在地面使其絆倒，隨即持該角木猛擊陳女頭臉部」（見原判決正本第三頁第十二行至第十七行）。如若無誤，似意指上訴人、黃○雄、黃○任共同對陳○○強制性交並予以殺害部分，係彼三人臨時另行起意所為；此與其援引作為判決基礎之共犯黃○任七十八年九月十七日警詢供述：「（問：你們三人在警衛室做何事？）我們到達警衛室後，因警衛告知我們貨櫃車尚未到達，我們三人即將買來之米酒頭乙瓶、紹興酒兩瓶在警衛內與另二名警衛在裡面喝酒等貨櫃車，約喝了二十分許，貨櫃車進場，我即與黃○雄去看貨櫃車倒車，甲○○去開堆高機，我們即開始工作，工作中甲○○曾對我及黃○雄說：『等工作完畢後，我帶你們去看一個小姐』，我們一直工作到二十時許全部貨物裝卸完畢後，我們三人各自回家洗澡，我們三人欲分手時，黃○雄即約我們倆人於二十二時在崙腳村欲往新寶村之半路上會合前往工廠宿舍要強姦兩個女孩子（指王○○、陳○○），如果有事情他的朋友（指上訴人）要負責」、「（問：你們二十二時到達會合地點之情形如何？）我到達會合地點時，甲○○已騎其追風機車載黃○雄在該處等候，我騎比雅久機車跟他們車後一起往○○公司後面之小路，並將機車停妥在路旁，準備進入工廠強姦」（見原判決正本第九頁第十六行至第二九行），顯非相符，此部分採證法則之運用，已屬於法有違。又依上引原判決事實認定，上訴人、黃○雄、黃○任共同對陳○○強制性交並予以殺害部分，似係彼三人臨時另行起意所為，乃中途另有新犯意發生，而非連續其初發的意思，則渠等強制性交並殺害王○○、陳○○之二行為，即應併合處罰，惟於理由內為新舊法比較適用時，却又謂：「被告（指上訴人，下同）行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，亦修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯」，顯有理由矛盾之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十三 日
ｍ