最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二四五三號上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳祖德律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 呂福元律師上 訴 人 丙 ○
丁○○上 列一 人選任辯護人 林辰彥律師
黃淑怡律師陳佑仲律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四二八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一二七一五、一八二六七、一八二八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
丙○之上訴駁回。
理 由
一、發回（乙○○、甲○○、丁○○）部分本件原判決認定：一、上訴人丁○○係基銓企業股份有限公司（下稱基銓公司）負責人，上訴人甲○○則為聯豐企管顧問公司（下稱聯豐公司）負責人，基銓公司多年來有關會計稅務、記帳、申報等均委託聯豐公司處理。詎丁○○與甲○○自民國八十一年起，為逃漏營利事業所得稅捐（以下簡稱營所稅），共同偽造免用統一發票收據、填製不實發票、加工費證明單及員工旅費報支單，以虛列於進項成本、加工費成本及旅費支出等方式填載各該年度之營所稅業務申報文書，並向財政部台灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）申報所得稅而行使（二人違反商業會計法部分，由原審法院另案審結），嗣於八十三年間獲悉基銓公司八十一年營所稅案件遭北區國稅局列為帳證檢查案件，為免遭稅務人員查悉而受鉅額補稅及裁罰，由甲○○提議以新台幣（下同）八十六萬元行賄稅務員，經丁○○同意，並提供八十六萬元予甲○○，二人即基於對依法查帳審核工作之公務員賄賂之犯意聯絡，推由甲○○利用提供基銓公司八十一年度帳冊、會計憑據供北區國稅局審查一科負責查帳案件審核工作，依據法令從事公務之稅務人員即上訴人丙○（自八十一年間起擔任北區國稅局審查一科稅務員，八十五年間升任同局科第三股股長）查核之便，於同年六月間在北區國稅局協談室中，將丁○○所交付之賄款八十六萬元中之七十萬元，以牛皮紙帶裝妥連同所攜帳冊等物品，交予丙○收受。丙○則於收受上述七十萬元之賄款後，明知基銓公司有上開偽造會計憑證、虛列成本積極逃漏稅捐之事實，竟違背職務未詳實審查，於八十三年十月僅簽核基銓公司八十一年度營所稅應補九萬六千八百五十一元應納稅額，翌年二月十日再呈由不知情之審查科科長林豐茂代為決行核定上述補稅金額確定。二、八十四年間，丁○○、甲○○又獲悉基銓公司八十二年營所稅案件遭北區國稅局將該年度列為調帳查核之一般選案檢查案件，為免遭稅務人員查悉而受鉅額補稅及裁罰，甲○○提議以九十八萬元行賄，經丁○○同意，並提供九十八萬元予甲○○，二人又基於對依法查帳審核工作之公務員賄賂之犯意聯絡，推由甲○○利用提供基銓公司八十二年度帳冊、會計憑據供北區國稅局審查一科負責查帳案件審核工作，依據法令從事公務之稅務人員乙○○（自八十一年九月間起至八十四年九月間止，擔任北區國稅局審查一科稅務員，八十四年九月間調任同局法務科稅務員）查核之便，於同年六、七月間，將丁○○交付之賄款九十八萬元中之七十萬元，以牛皮紙帶裝妥連同所攜帳冊等物品，交予乙○○收受。惟乙○○於收受前開賄款後，猶感不足，復於同年九、十月間，邀甲○○至北區國稅局，當面向其表示「錢不夠」，要求再行給付賄款，甲○○轉知丁○○後，丁○○遂於八十四年九月十四日再交付十萬元予甲○○，由甲○○將該十萬元以素面牛皮紙信封包裝，持赴北區國稅局交付予乙○○。乙○○則於收受上述合計八十萬元之賄款後，明知基銓公司有上開偽造會計憑證、虛列成本積極逃漏稅捐之事實，竟違背職務不僅未詳實審查，甚且依約降低稅率後並核予基銓公司八十二年度所得稅應退二萬一千三百十一元應納稅額，於同年十一月十九日呈由不知情之審查科科長林豐茂代為決行核定上述退稅金額等情。因而撤銷第一審關於甲○○、丁○○被訴行賄及乙○○部分之無罪判決，改判分別論處甲○○、丁○○均共同犯對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂罪二罪罪刑，乙○○犯違背職務收受賄賂罪罪刑，甲○○、丁○○並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決所認定之犯罪事實，與所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪規定之要求、期約、及收受賄賂，及該條例第十一條第一項之行賄罪規定之行求、期約及交付賄賂，固均屬於階段行為，但構成要件互有不同，在犯罪行為態樣上仍應有所區別。本件依原判決認定之事實，顯係認丁○○、甲○○並未經行求、期約兩階段，即分別於八十三年六月間及八十四年六、七月間，直接向丙○、乙○○為交付賄賂之犯行，丙○、乙○○亦均未經要求、期約兩階段，即直接收受賄賂，乙○○則於收受甲○○交付之七十萬元後猶感不足，始有再度要求賄賂並收受甲○○交付之十萬元之舉。惟依原判決理由貳、三所載，甲○○於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）詢問時供稱：其與丁○○並非主動行賄，而係其於查帳期間均先行前往國稅局拜會承審稅務員，如稅務員暗示「不合規定之費用要剔除」或「查核之純益可能要提高」後，才會主動行賄，丙○是以鉛筆表明數額「七０」，隨即擦掉，乙○○則以口頭告知賄款數額，經其轉告丁○○，再由丁○○等語（見八十八年度偵字第一二七一五號卷第一五九頁正、反面），依上述甲○○所述內容以觀，其顯係指丙○及乙○○相繼向其要求賄賂，其與丁○○始分別交付賄賂予丙○、乙○○，與原判決所認定之犯罪事實即非一致，乃原判決併引為論罪依據，難謂無判決理由矛盾之違法。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第五款及第十一條第一項，對公務員違背職務受賄者及居於對立地位之行賄者分別設有處罰規定，行賄者對於公務員違背職務受賄行為所為之指證，同時亦為行賄者對於其所犯違背職務行賄等罪所為之自白，為避免其藉虛偽自白嫁禍他人，自應有足夠之補強證據以擔保其真實性，始能作為論罪依據。本件原判決認定乙○○、甲○○、丁○○分別有上述行賄及受賄犯行，係以甲○○、丁○○及證人張秀清所為之陳述為主要之論據。然查丁○○、張秀清均未曾與丙○、乙○○接觸，亦未參與交付賄賂予丙○、乙○○等所為，渠等所為陳述與丙○、乙○○有無受賄犯行之待證事實，並無直接之關聯性。又：⑴、原判決於事實欄認定甲○○、丁○○係於八十一、八十二年間，以偽造單據虛增成本方式，逃漏營利事業所得稅，為免遭稅務人員查悉受鉅額補稅及裁罰，因而向丙○、乙○○行賄等情，並以基銓公司有虛增成本情事，然八十一年、八十二年僅少額補稅甚或退稅，而未遭裁罰等情，資為認定丙○、乙○○有違背職務行為之論據（見原判決理由貳、五）。惟依北區國稅局函載：「五、基銓公司八十一、八十二年度營利事業所得稅結算申報案分別由……丙○、乙○○審查、陳核後稽核科未抽核視同核定，迄今均未改派他人重新查核，並無查核不實及該公司有取得不實憑證之情形。」（見第一審卷二第二三九頁）；另依卷附起訴書及第一審、第二審（九十三年度上訴字第三七三號、九十四年度上更㈡字第七四四號）判決書所載，甲○○、丁○○係為逃漏基銓公司八十三年度之營利事業所得稅，而有偽造單據虛增成本等犯行，並未認定渠等於八十一、八十二年間亦有該等犯行。是基銓公司於八十一、八十二年間有無逃漏稅捐，除甲○○、丁○○之自白外，別無其他補強證據可佐。⑵、依卷附北區國稅局頒布「審查一科審查案件管制制度」第三、四項所載，審查人員就派查案件通知納稅義務人或會計師提示帳證或工作底稿備查之作業程序，概略言之係由管制股派員在服務台受理點收納稅義務人或會計師提示之帳證資料，並應檢查是否夾帶不法資料，點收無誤後再移送審查人員簽收；審查人員於審查時認有通知補充資料或說明之必要者，應填寫通知函通知其到場補正，如由股長直接以電話聯絡補正者，應在電話登記簿填寫通話內容；如發現案情重大有通知備詢取得紀錄存證必要者，得簽報科長核可寄發備詢通知函，納稅義務人前來備詢時，應由審查人員會同其股長至管制股服務台共同晤談，當場做成談話紀錄（見上更㈠字卷第
六十九、七十二至七十五頁）。另依卷附北區國稅局所載，基銓公司提示帳證資料之審查作業流程，八十一年度為管制股櫃台人員通知審查人員會同工讀生，共同於審查一科櫃台，當場就基銓公司所提示相關帳證資料審查完竣，除各式成本分析表附於審查報告書外，其餘帳證資料均由納稅義務人當場領回。八十二年度則由管制股點收相關帳證資料，並摯發調借帳簿收據後，轉交審查人員審查（見第一審卷二第二三七頁）。關於八十二年度（即乙○○）部分，復有調借憑證帳簿收據影本可稽（見第一審卷一第一０六頁）。上述各情如果屬實，則甲○○所供：其均係利用提供帳證資料審查之機會，在北區國稅局協談室內，將賄款以牛皮紙袋裝置交付丙○、乙○○等情，即與北區國稅局規定之上述審查作業流程不符，真實性如何，非無疑義。又關於甲○○所陳其先行拜訪丙○、乙○○，經渠等暗示索賄後，始據以行賄等情，如果非虛，其究竟係如何能事先得知審查人員何人？另丙○、乙○○分別審查基銓公司八十一、八十二年度營利事業所得稅申報時，除通知該公司提示相關帳證資料審查外，有無另按上述「審查一科審查案件管制制度」第四項規定，另行通知基銓公司或甲○○到場補充資料或說明，或通知到場備詢等情形？均攸關於甲○○所述是否可採。原判決未就上述各節調查釐清，亦未就甲○○、丁○○關於渠等分別向丙○、乙○○行賄部分之自白，有無其他足以擔保其真實性之補強證據存在，遽行判決，自嫌率斷。乙○○、甲○○、丁○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○、甲○○、丁○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。另乙○○如明知基銓公司八十二年度營利事業所得稅申報有所不實，仍憑以製作基銓公司該年度之營利事業所得稅結算申報核定通知書，此部分有無公務員登載不實之問題，而為起訴效力所及？甲○○、丁○○所犯交付賄賂罪二罪，如何得依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑？案經發回，宜一併注意或補正。
二、駁回（丙○）部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件丙○因違反貪污治罪條例案件，不服原審判決，於九十七年五月五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 五 月 十二 日
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