最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二四七八號上 訴 人 戊○○選任辯護人 龍其祥律師上 訴 人 甲○○
丙○○上列上訴人等因傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第四三五七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第五０九九號，九十六年度偵字第一四四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、傷害致人於死部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、戊○○、丙○○等三人傷害致人於死之犯行明確，因而維持第一審均論處甲○○、戊○○、丙○○成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑（依序各處有期徒刑九年二月、八年六月、七年八月）之判決，駁回檢察官及上訴人等三人之第二審上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等三人否認犯行之供詞及其等所辯各語認均非可採，予以論述。從形式上觀察，原判決上開部分要無足以影響判決結果之違法情形存在。又第三審為法律審，應依第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令。甲○○上訴意旨略以：㈠、本件案發當時，尚有案外人游○豪在場，游○豪與戊○○、余○宗等人本屬新竹關東橋地區之不良組合份子，甲○○到花蝶ＴＶ－ＰＵＢ店之原因，究係談生意？或係游○豪召其前往？此攸關甲○○與戊○○及其召來之余○宗等人間有無犯意聯絡之認定，乃原審未加詳查，遽認甲○○參與本件傷害致人於死犯行，自有調查未盡之違法。㈡、原判決對甲○○就少年彭０桓（真實名字詳卷）係未滿十八歲之人，究有何不確定故意之認識，未記載其認定所憑之證據及理由，顯有判決不備理由之違誤。㈢、戊○○於原審證稱其原擬去花蝶ＴＶ－ＰＵＢ店，故先打電話給余○宗告知有做生意之事要談，嗣甲○○始打電話詢問其有無他事，若無他事則到店裡，並未談及其他等語，於第一審證稱其未看到甲○○出去時手中帶有何東西，證人彭０桓於第一審證稱未見甲○○出去時有拿東西，亦未見甲○○分發棍棒給其他人等語，如果不虛，對甲○○均屬有利。原判決俱未採納，亦未說明不予採納之理由，即有判決不備理由之違失。戊○○上訴意旨略謂：㈠、本件無相關事證足證戊○○受邀至案發現場時即有傷害陳○峰之犯意，甚而有預見或同意或得控制其他共同正犯傷害陳○峰致其於死之結果，原判決未詳細記載戊○○進入花蝶ＴＶ－ＰＵＢ店及坐於沙發上之事實與陳○峰遭人傷害致生死亡結果間有何因果關聯，顯有判決不備理由之違法。㈡、戊○○自始未與陳○峰有任何言語或行動上之接觸，主觀上實難苛求其知悉或得預見、甚至默許陳○峰遭人傷害致其於死之加重結果，應難令戊○○負共同正犯之責。㈢、戊○○於原審雖對相關證人之警詢及偵訊筆錄表示無意見，然戊○○表示無意見之內容如何？是否如原判決所認定，係同意將該等證人之警詢及偵訊筆錄作為證據？或係對該證人於警詢及偵查中所為證言之內容無異議而表示同意？殊有疑義，自有根究明白之必要，原審未察而為不利戊○○之認定，自屬違法。原判決未說明葉進有之警詢筆錄如何具有可信性之情況，要有判決不備理由之違誤。㈣、戊○○於原審準備程序聲請勘驗案發當時裝置在山隆加油站之監視器錄影帶，詎原審竟以上開監視器翻拍光碟照片作為認定戊○○犯罪證據之一，顯非適法。戊○○於原審聲請傳喚甲○○、葉進有、丙○○、余○宗、蔡○樺等人，且於原審之指定辯護人聲請傳喚甲○○、葉進有、丙○○、余○宗等人，以證明案發當天並非由甲○○以電話聯絡戊○○告知店內有人鬧事而前往助勢，戊○○係在不知情之情況下與陳鈺樺等人發生衝突，戊○○當時係在店內躺在沙發上睡覺等情，原審未傳喚相關證人，亦未敘述不予調查之理由，同屬判決不備理由之違誤。㈤、陳鈺樺、蘇詩婷、丁○○及陳○峰等四人前往花蝶ＴＶ－ＰＵＢ店內究係理論或在鬧事抑或另有其他目的？有待釐清。為明瞭起見，原審自應依職權傳喚相關證人調查，原審未予調查，顯有調查職責未盡之違失。㈥、原判決對戊○○飲酒、服用安眠藥及架丁○○進入店內後即在包廂睡著之有利事實，未說明不予採納之理由，要屬判決不備理由。
㈦、原判決事實認戊○○於店內認知陳○峰頭部持續遭受傷害而倒地，卻未有任何防止其他人之措施，放任陳○峰死亡結果之發生，就陳○峰死亡結果之發生，於客觀情形可預見等情，但未於理由項下詳為說明，仍有判決理由不備之違法，爰請撤銷原判決發回更審，給予戊○○釐清案情之機會云云。丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決就丙○○如何與戊○○、甲○○、彭０桓等人有傷害陳○峰之犯意聯絡，如何預見彭０桓為未滿十八歲之人等，均未說明其認定之證據及理由，顯有理由不備之違失。㈡、原判決事實認定丙○○與蔡○樺（不包括彭０桓）在新竹縣寶山鄉某處超商飲酒，但理由內卻採信彭０桓之警詢供述，而認丙○○與彭０桓在花蝶ＴＶ－ＰＵＢ店內飲酒，足見其事實認定與所採之證據顯不相符，自有證據上理由矛盾之違法各云云。惟查：㈠、事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。本件原判決認定上訴人等三人有其事實欄所載成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體，因而致人於死之犯行。係分別依蔡○樺、甲○○、戊○○、丙○○、葉進有、余○宗、陳鈺樺、蘇詩婷、彭０桓、乙○○之陳述、第一審勘驗案發當時裝置在山隆加油站兩側之監視器翻拍光碟畫面之勘驗筆錄、現場照片十四幀、高爾夫球桿一支、玻璃啤酒瓶碎片、扣押物品清單、東元綜合醫院診斷證明書、相驗屍體證明書、解剖筆錄、勘驗筆錄、驗斷書、法務部法醫研究所鑑定書等證據資料。均逐一詳加論斷指駁說明，已詳載於原判決理由欄貳，並就上訴人等三人及其他共同正犯對傷害行為足以引起死亡之結果，在客觀上有預見之可能，但上訴人等三人及其他共同正犯主觀上無致人於死之認識，上訴人等三人與余○宗、蔡○樺及少年彭０桓、綽號「郭子」之成年男子暨其餘不詳姓名者之成年男子間就傷害部分有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，加以敘明。經核並無判決不備理由之違法情事，其取捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，或有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。甲○○上訴意旨㈠、戊○○上訴意旨㈠、㈡、
㈤、㈦、丙○○上訴意旨㈡執以指摘，均非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決業於理由內敘明甲○○打電話給戊○○要其來花蝶ＴＶ－ＰＵＢ店之目的，絕非為談店內之前帳單之事，而係電話中告知有人前來鬧事，否則戊○○豈會邀集其餘人前往，且不致甫到店門口見丁○○即上前質問為何前來鬧事，於發生爭執後，即群毆丁○○，繼而毆打陳○峰，因認甲○○之辯解不可採，且甲○○於案發當時確有分發棍棒之行為，已據蘇詩婷、丁○○結證屬實，並以戊○○、彭０桓所為甲○○應該沒有分發棍棒等語之陳述，如何無從為有利於甲○○認定之理由。上揭理由論述，核無違法可言，甲○○上訴意旨㈠、㈢所指，顯非確實依據卷內訴訟資料而為具體指摘，不能認已具備合法上訴第三審之形式要件。㈢、原判決理由業已敘明成年人與少年共同實行犯罪，不以成年人明知其他正犯之客觀年齡情況為要件，僅須於行為時，對於其他共正為少年能預見，而有不確定故意亦足當之。彭０桓於行為當時未滿十八歲，依彭０桓之警詢供述，足認丙○○與彭０桓彼此相識，對於彭０桓之年齡狀況自能有所預見，而有與少年共同犯罪之不確定故意至明。丙○○上訴意旨㈠，亦非確實依據卷證而為指摘，難認為合法之第三審上訴理由。甲○○於原審未曾主張或抗辯其不知彭０桓係未滿十八歲之少年而聲請調查證據，本院為法律審，甲○○提起第三審上訴方執此爭論，亦非依據卷內資料所為指摘之適法上訴理由。㈣、原判決對採為判決基礎之相關證人警詢及偵訊筆錄，如何得作為證據，業已記載其認定之依據及得心證之理由。自形式上觀察，並無違背證據法則，戊○○上訴意旨㈢任意指為違法，自屬誤會。㈤、戊○○於原審準備程序未曾聲請勘驗案發當時裝置在山隆加油站之監視器錄影帶，復未聲請傳喚蔡○樺、丙○○、葉○有、余○宗、陳○樺、劉○秀、王○芬等人作證，未曾主張戊○○飲酒、服用安眠藥及架丁○○進入店內後即在包廂睡著等事實，有原審準備程序筆錄附卷可證，於提起第三審上訴始執此爭執，同非依據卷內資料所為指摘。原審審判長於審判期日詢問戊○○及其辯護人「對證人甲○○、葉○有、余○宗之證言有何意見」，戊○○及其辯護人均回答：「沒有」，審判長再詢以：「尚有證據請求調查？」戊○○及辯護人均亦答稱：「無」，最後陳述為：「沒有」，有審判筆錄在案可稽。足見戊○○上訴意旨㈣、㈥均非確實依據卷內訴訟資料而為具體指摘，不能認已具備適法上訴第三審之形式要件。至上訴人等三人關於上開部分之其餘上訴意旨，則均係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己意，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均難謂與法定得為第三審上訴理由之要件相適合。㈥、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項分別定有明文。戊○○於原審之指定辯護人雖於民國九十七年十一月十七日原審行準備程序時，以言詞聲請傳喚證人甲○○、葉○有、余○宗，欲證明戊○○當初到案發現場之原因等語，然並未依上揭規定具狀聲請調查證據，且無上開法條第三項所定不能提出書狀而有正當理由或情況急迫而得以言詞聲請之情事，難認已依法提出調查證據之聲請。是戊○○上訴意旨㈣執以指摘原審有應於審判期日調查之證據而未予調查云云，自難謂係依卷內訴訟資料，而為具體之指摘，亦非上訴第三審之適法理由。依上揭說明，上訴人等三人上開部分之上訴均不合法律上之程式，俱應予駁回。
二、丙○○毀損部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件丙○○毀損部分，原審維持第一審依刑法第三百五十四條規定論處丙○○毀損他人之車輛擋風玻璃及車窗玻璃罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許。
丙○○此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 五 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 五 月 十四 日
Ａ