最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二四０七號上 訴 人 甲○○選任辯護人 張振興律師上列上訴人因違反著作權法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第七八八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一四六七四、一四六七五、一四六七六、一六一七七、一六一
八九、一八二九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、違反著作權法部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業罪刑。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：原判決漏未敘明認定「小江」委託他人重製盜版光碟所憑之證據，就販賣款項如何朋分、施○杰何以未獲有分配等情，未詳述其理由，且未慮及扣案光碟經原審勘驗結果，並無侵害電影著作之情形，均屬違背法令云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決認定上訴人與綽號「小江」之成年男子、陳○良、石○卿、施○杰、柯○明及綽號「陳生」等多人，共同基於意圖銷售而擅自以重製方法，侵害他人著作財產權為常業之犯意聯絡，經營販賣盜版光碟之「鉅靡網」等網站，在網站上張貼販賣之資訊，供不特定人士上網瀏覽訂購，由「小江」委託不知情之某工廠重製盜版光碟，再交付買受者，所得由「小江」統籌分配，而侵害他人之視聽著作、音樂及影像著作、電腦程式著作，並以此為業等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並依確認之事實，說明上訴人與施○杰、「小江」等人均為正犯之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，尚難漫指為違法。按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負責。上訴人與施○杰、「小江」等人共同分擔實行犯罪，均為正犯，則原判決於上訴人之罪刑項下諭知沒收彼等犯罪而被查扣之盜版光碟等物，於法即無不合。至上訴人與各正犯間如何分配犯罪所得，為犯罪成立後之問題，非法律所定應加以認定、說明之事項，不得據此為原判決違法之論據。依卷內證據資料，正犯柯○明陳稱其包裝郵寄給買家之光碟內容有「電腦軟體」、「色情」、「電影」及「音樂」，告訴代理人朱○輝亦稱伊等買五片，另一片是鉅靡網所附之廣告目錄，內容有色情、電影、音樂、（電腦）程式，並提出該等光碟存卷為憑。原判決因認上訴人所重製、銷售者包含盜版電影光碟，為事實審採證、認事之適法職權行使，不能指為違法。其餘上訴意旨，仍執同上辯詞，就原判決理由已明白論斷之事項及採證、認事職權之行使，專憑己見，任意指摘，自不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、違反兒童及少年性交易防制條例部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人被訴販賣猥褻光碟及未滿十八歲者性交光碟部分，原審係依兒童及少年性交易防制條例第二十八條規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。此部分之上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 呂 丹 玉法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 五 月 六 日
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