最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二四一五號上 訴 人 丙○○
5樓選任辯護人 蔡宏修律師上 訴 人 丁○○（原名李清南）選任辯護人 林雯澤律師上 訴 人 戊○○選任辯護人 陳井星律師上 訴 人 己○○
子○○共 同選任辯護人 周燦雄律師上 訴 人 庚○○選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師林佳薇律師上 訴 人 辛○○（原名王駿林）
四街10號選任辯護人 謝啟明律師
杜英達律師上 訴 人 壬○○
之5選任辯護人 薛松雨律師上 訴 人 甲○○
14樓之2選任辯護人 武忠森律師上 訴 人 乙○○
癸○○
之4上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月二十六日第二審判決（九十二年度上訴字第四００二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一八七
七六、一九四一０、二三五五九號，八十七年度偵字第六一０、一七二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、丁○○、戊○○、己○○、子○○、庚○○、辛○○、壬○○、甲○○、乙○○、癸○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、丁○○（原名李清南）、戊○○、己○○、子○○、庚○○、辛○○（原名王駿林）、壬○○、甲○○、乙○○、癸○○（下稱丙○○等十一人）部分之不當科刑判決，變更起訴法條，依修正前刑法牽連犯、連續犯規定，從一重改判仍論處丙○○、丁○○、戊○○、己○○、子○○、庚○○、辛○○（下稱丙○○等七人）共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；及論處壬○○、甲○○、乙○○、癸○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。固非無見。
惟查：㈠、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。且審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一第一項分別定有明文。原判決引用證人劉竹筠、張麗雲、林麗鳳、黃春、林大森、游美於法務部調查局台北縣調查站（下稱調查站）之供述筆錄及台中市稅捐稽徵處營業稅服務區配置表、民國八十六年八月十六日制定之營業稅處理要點、致昌企業股份有限公司及君鋼興業股份有限公司之說明書，採為丙○○等十一人不利之證據（見原判決第四十頁第十四行至第四十一頁第七行、第六十七頁第十一行至第六十八頁第四行、第九十五頁第十三行至第九十七頁第十行、第一二五頁第二十七行至第一二六頁第八行、第一二九頁第三行至第十一行），然原審於九十七年五月十五日審判期日，並未將上開證人供述筆錄、服務區配置表、營業稅處理要點及說明書，依前揭規定踐行調查證據之程序，亦未詢問當事人有無意見，即逕採為丙○○等十一人論罪科刑之基礎，顯有違誤。㈡、九十二年一月十四日修正通過，同年九月一日施行之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括證據法則之適用），其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。是依該法條但書之規定，承認修正刑事訴訟法施行前已經進行之訴訟程序為有效者，仍須以所進行之訴訟程序符合當時有效之法律規定為前提，非謂修正刑事訴訟法施行前所有已經進行之訴訟程序，不問其是否符合當時有效之法律規定，於該新法施行後均一律承認其效力。又證人應命具結，此於修正前、後之刑事訴訟法第一百八十六條，均有相同之規定，故證人於偵查或審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形以外，不論依修正前或修正後之刑事訴訟法規定，均應依法具結，若依法應具結而未具結者，其證言即欠缺法定要件，自不能認為具有證據能力。李偉陵、楊秋娟於檢察官偵查中就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述，即係居於證人之地位，乃檢察官並未依法命具結，使李偉陵、楊秋娟知悉有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，原審仍採為判決之部分依據（見原判決第二十三頁第二十一行、第二十二行、第三十二頁第三行至第六行），難認與證據法則無違。㈢、原判決以除證人彭石山、楊秋娟、郭萬芳、陳聖宗、呂素杏、艾意雯、曹高義、許淑卿、王筱嵐、許素玉、陳淑好、林淑芬、呂雪鳳、鍾清芳、鍾美惠、劉淑凌、蔣秋美、沈國肇、謝英銘、李錦富、張素宜、吳麗玲、駱小蓮、林瓊惠、江支欣及共同被告庚○○、辛○○、吳瓊芳、林文忠（吳、林二人已判刑確定）、壬○○、乙○○、癸○○等人於調查站或偵查中之供述外，其餘被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟丙○○等十一人及其辯護人雖知該證據資料為傳聞證據，但於原審已表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經審酌該證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證據力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當等理由，據謂該其餘被告以外之人於審判外之陳述均有證據能力（見原判決第十七頁第一行至第九行）。然依卷內資料，庚○○、乙○○及其選任辯護人於原審已具狀主張證人黃素美、陳杏泉、湯火論、劉竹筠、張麗雲等人於調查站之供述及卷附文昇組織系統表、財政部台灣省北區國稅局查核之「李文鑫集團涉嫌幫助逃漏稅案成果表」等資料，均無證據能力（見原審卷第三宗第一二六頁、第一二七頁反面、第一三三頁、第一三四頁正、反面、第一三六頁反面），嗣庚○○、乙○○於原審九十七年五月十五日審理時，就原審所詢對上開證據資料有何意見時，又均表示「如前所述，如書狀所載」（見原審卷第四宗第二九七頁反面、第三０三頁正、反面、第三０六頁反面、第三一八頁）。原判決謂丙○○等十一人及其辯護人於原審對包括前開黃素美、陳杏泉、湯火論、劉竹筠、張麗雲等人於調查站之供述及文昇組織系統表、李文鑫集團涉嫌幫助逃漏稅案成果表等在內之其餘被告以外之人於審判外之陳述究有無證據能力，均未表示爭執云云，已與卷內資料不相符合，原判決復引據前開陳述及資料，作為論處丙○○等十一人有本件犯行之部分依據（見原判決第三十七頁第十五行至第三十八頁第四行、第四十頁第十四行至第二十九行、第五十八頁第二十六行至第二十九行、第一一六頁末行、第一一七頁第一行、第一二五頁第二十七行至第一二六頁第八行），並有未合。㈣、依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，被告以外之人必須於審判中有該條款所列因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，而其先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述，經證明具有特別可信性及必要性者，始例外認其具有證據能力。原判決以證人林瓊惠、江支欣經原審拘提未到，而林瓊惠於調查站之證述與證人張淑敏於原審之證述相符，另江支欣於調查站曾自白其以不實憑證報稅，該項不利於己之證述又查無非法取供情事，二人前開所述均有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要等理由，據謂林瓊惠、江支欣於調查站所述得採為證據（見原判決第十六頁第九行至第十六行），然其僅憑林瓊惠於調查站之證述與張淑敏所證相符，即謂所述有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，已嫌速斷，另其就如何已足證明江支欣於調查站中所述並無非法取供情事，理由內復未進一步敘明其所憑之證據，遽行論斷，自嫌理由不備。㈤、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決認定庚○○與李文鑫（因逃匿，經第一審通緝中）等人在台中市虛設憶明、青山、鳳鳴及龍浩等四家公司，並申請該四家公司之統一發票使用等情，係以證人楊秋娟於調查站及第一審之供述資為部分論據（見原判決第三十二頁第七行至第十四行、第三十三頁第五行至第十一行）。然依卷附筆錄，楊秋娟於調查站及第一審係陳稱其於八十五年
四、五月間，受李文鑫指示攜帶資料前往台中市，經撥打庚○○之呼叫器聯絡後，即將憶明、青山、鳳鳴、龍浩等四家公司之資料交給庚○○，以辦理該四家公司之稅籍登記等語（見偵查卷第十一宗《指卷面左上角之編號，下同》第四頁反面；第一審卷第四宗第七十四頁、第七十五頁）。而依卷存營業稅稅籍資料查詢作業表、營利事業變更登記查簽表、楊秋娟之電話簿及中華電信股份有限公司客戶現況資料查詢表等影本所示，前開憶明等四家公司早於八十五年一月三十一日即均已辦妥稅籍登記，並於同年
二、三月間辦竣營業所在地址變更登記，且庚○○係自八十六年三月十一日起始以其妻路映慧名義申請租用門號0000000000號呼叫器（見偵查卷第十一宗第七頁；原審卷第二宗第三七四頁至第三八一頁、同卷第三宗第一四九頁）。如果不虛，則楊秋娟有無於八十五年四、五月間再將前開憶明等四家公司之資料交予庚○○辦理稅籍登記或營業所在地址變更登記之必要？其於當時是否能撥打門號0000000000號呼叫器與庚○○聯絡？楊秋娟於調查站及第一審之前開陳述是否可採？前揭查詢作業表、變更登記查簽表、電話簿及客戶現況資料查詢表得否作為有利於庚○○之證據？原審未予審酌，復未說明不採納之理由，亦有未當。㈥、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同法條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於證明事實確有重要關係，復無前列不必要之情形，自應依法予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定李文鑫於向癸○○、周佰陽購得「戴發仁」等人之身分證，並交由不詳之人加以變造後，即指示吳瓊芳交予壬○○、甲○○而委由不知情之人刻製如其附表二所示之他人印章，再偽造蓋用於壬○○及不詳之人以電腦所製作之如其附表三所示之公司設立（變更）申請書暨公司章程等私文書上，持交前台灣省政府建設廳辦理如該附表二所示之九十五家虛設公司之設立、變更等事項而加以行使，使該承辦公務員將上開不實之公司負責人、股東等事項，登記於職務上所掌之公司設立（變更）登記事項卡，足以生損害於公司設立登記、管理等事項之正確性及該附表二所示之人等情，係以壬○○於調查站已自白其係以巨匠電腦軟體，參照李文鑫所提供之文件，而幫李文鑫製作申請設立虛設公司之有關不實文件等語，作為其論斷基礎之一（見原判決第八頁第七行至第二十七行、第二十八頁第十五行至第十七行）。然壬○○嗣於第一審及原審已辯稱其於調查站之自白與事實不相符合，前開申請設立虛設公司之有關文件並非其經營之華華會計事務所代為繕打。其當時之辯護人並具狀請求勘驗被查扣之電腦主機內之軟體資料，以查明上情（見第一審卷第二宗第一六六頁正、反面；原審卷第四宗第三七二頁反面）。上開辯護人聲請調查證據之待證事實，與壬○○之利益是否有重大關係？有無調查之必要？原審未予詳酌，僅以「並未以之為認定被告壬○○犯罪之證據，自無勘驗之必要」為由（見原判決第一四三頁第二十七行至同頁末行），率予駁回，並採壬○○於調查站之前開供述作為對其不利之認定，尚嫌調查未盡。㈦、修正前刑事訴訟法第一百六十六條第一項規定：「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之」。依同法第一百七十一條，法院或受命法官於審判期日前訊問證人者，準用上開規定。此項被告詰問權之規定，旨在發現真實及保障人權，應屬被告基本訴訟權之一。而被告對證人詰問權之內容，非僅止於閱覽證人之訊問筆錄；所為之答辯，亦不僅限於對證人筆錄內容之承認或否認。故依修正前刑事訴訟法之規定，法院若於訊問證人時未傳喚被告到場，使其有對證人行使詰問權之機會，僅事後於審判期日將訊問證人之筆錄提示予被告，並告以要旨，雖形式上已踐行調查程序，實違被告訴訟權利之保障，亦無助於事實真相之釐清。且修正後刑事訴訟法第一百六十六條至第一百七十條規定，亦已明白揭示被告有詰問證人之權利，此項被告訴訟上防禦權之保障，應不得遽依修正後刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，加以限制或剝奪，據為法院得不再依新法規定詰問證人之正當理由。本件第一審雖曾於九十年十二月二十八日訊問證人呂素幸、呂雪鳳，於九十一年一月二十九日訊問證人曹高義，但均未傳喚丙○○、丁○○、戊○○、己○○、子○○、庚○○、辛○○、壬○○、甲○○、乙○○等人（下稱丙○○等十人），亦未通知彼等之選任辯護人到場，有各該訊問筆錄可稽（見第一審卷第八宗第十三頁至第十九頁、第八十七頁、第八十八頁），其所踐行之訴訟程序於法尚有未合。丙○○、乙○○之選任辯護人於原審已具狀聲請再行傳喚呂素幸、呂雪鳳或曹高義到庭對質（見原審卷第二宗第四五四頁、第四五五頁；同卷第三宗第一二八頁反面、第一二九頁），乃原審僅於審判期日將呂素幸、呂雪鳳、曹高義等人於調查站、偵查或第一審之訊問筆錄提示予丙○○等十人及其等之辯護人並告以要旨，且於理由內說明：呂素幸、呂雪鳳、曹高義等人業於第一審到庭具結作證，渠等於調查站或偵查中之陳述，復在第一審審理中予以提示並告以要旨，經丙○○等十人辯論而為合法調查，依修正後刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，各該證人於調查站或偵查中之陳述均得採為證據云云，遽採呂素幸、呂雪鳳、曹高義之前開供述資為論處丙○○等十人罪刑之部分證據（見原判決第六十九頁第一行至第七十一頁第二十五行、第七十三頁第二十一行至第七十四頁第一行、第八十三頁第四行至第八十六頁第二行），難認為適法。㈧、原判決事實認定李文鑫於領得虛設公司之統一發票後，丙○○等七人及王瑞山（因逃匿，經第一審通緝中）即自李文鑫處，按虛設公司所開立統一發票金額之百分之五收取賄款，於八十四、八十五年度，丙○○、丁○○、戊○○、己○○、子○○與王瑞山等人共分得新台幣（下同）三百萬元，庚○○、辛○○則共分得一百萬元等情（見原判決第九頁第二十三行至第二十九行），係以共同被告吳瓊芳於調查站之供述為認定之唯一依據（見原判決第二十六頁第六行至第十五行）。然丙○○等七人始終否認有收受賄款犯行，而吳瓊芳於調查站雖陳稱：「李文鑫曾指示我核算文昇企管公司自設虛設行號開立發票金額的百分之五費用予管區稅務員，經我核算八
十四、八十五年文昇企管公司自設虛設行號開立發票金額百分之五費用，需行賄支付台中（市）稅捐（稽徵）處稅務員庚○○、辛○○二人約一百萬元，二人如何分帳我不清楚，我只是算台中區庚○○、辛○○二人的總金額約一百萬元，台北方面經核算需行賄支付稅務員王瑞山、丁○○、己○○、子○○等約三百萬元左右」（見偵查卷第十一宗第三十五頁反面、第三十六頁），但依其所述，僅指曾受李文鑫指示「核算」、「需行賄支付」丙○○等七人及王瑞山之賄款各「約一百萬元」及「約三百萬元左右」，惟各該賄款確實金額究係若干？是否均已支付？吳瓊芳係憑何資料算出前開賄款金額？均尚欠明瞭。況吳瓊芳於偵查中已改稱：「（李文鑫有指示你提算虛設行號開立發票百分之五予庚○○及辛○○共一百萬元？）無」、「（李文鑫有無告知你（將）虛設行號《發票金額百分之五交》予稅務人員？）無」（見偵查卷第八宗第一三八頁反面），嗣於原審又稱：「他（指李文鑫）有說這些稅務員（指前開庚○○等稅務員），李文鑫是否是要給他們錢之類的，什麼錢我不清楚，我也沒有看到。有沒有這回事我不清楚，可是調查局人員就說一定有，然後就把這些寫上去……」（見原審卷第三宗第三一九頁反面、第三二０頁）各等語，前後陳述不一。則吳瓊芳於調查站之前開陳述是否屬實？究有無其他補強證據足資擔保吳瓊芳於調查站之該項陳述與事實相符？仍值深入研求。實情為何？關乎丙○○等七人是否成立前揭收受賄賂犯行，於其等利益難謂無重大關係，自應詳予查明，乃原審未進一步究明，遽以吳瓊芳之前開陳述，採為丙○○等七人有此部分犯行之唯一證據，自嫌速斷。以上，或為丙○○等十一人上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○等十一人部分有撤銷發回更審之原因。原判決認丙○○、丁○○、戊○○、己○○、子○○、庚○○、辛○○、壬○○、甲○○、癸○○牽連犯行使變造特種文書，丙○○等十人牽連犯幫助納稅義務人以其他不正當方法逃漏稅捐及行使業務上登載不實文書，壬○○、甲○○、癸○○牽連犯使公務員登載不實文書等罪，暨原判決說明壬○○、甲○○、癸○○（被訴涉犯公務員登載不實文書罪嫌）及丙○○等十人（被訴涉犯如原判決附表六所示以外之起訴書附表三之二所載之幫助逃漏營利事業所得稅罪嫌）不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 五 月 十二 日
Ａ