最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二五五九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 謝生富律師被 告 乙○○
丙○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第二九七○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第六八三○號、第九○九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審之判決，改判論處上訴人即被告甲○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，要求賄賂罪刑，暨諭知被告乙○○、丙○○無罪，固均非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為要求賄賂罪，必須所要求之金錢、財物或不正利益，與公務員職權範圍內所應執行或得執行，而不違背其職責義務之行為間，有相當之對價關係，始與犯罪構成要件相當，若二者間欠缺一定之對價關係，即非賄賂，自不得繩以該罪責。原判決認定甲○○係台北市市場管理處（下稱市管處）第三科技士，於民國九十二年間，向凱威營造股份有限公司（下稱凱威營造公司）工務經理黃輝勝表示「作工程要懂規矩」云云而要求賄賂（即原判決事實一之㈠部分）；同年十二月初向豐發營造股份有限公司（下稱豐發營造公司）負責人林靖明表示，「黎元市場大樓外牆整修工程」須辦理追加工程，但該追加工程所需材料及工資均由豐發營造公司自行吸收，追加工程款項則全由甲○○取得（即原判決事實一之㈢部分）；九十三年一月間某日於「許偉鈞建築師事務所」要求撥發建築設計監造費新台幣（下同）十三萬餘元時，透過傅昭智向許偉鈞索賄（即原判決事實一之㈡部分）。然就甲○○要求前開金錢之給付，究與其職務上之行為有何對價關係，非唯事實欄未明確認定記載，理由中亦悉未說明論列，難認適法。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢或藉端勒索財物，所稱「勒索財物」，以行為人憑藉其本人或他人之權勢，或以某種事由為藉口，施行恫嚇，以索取財物為構成要件，不以所藉權勢事由，在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要（院解字第三六七二號解釋參照）。原判決就甲○○向林靖明要求豐發營造公司須辦理上開追加工程，但追加工程款則歸甲○○取得部分，雖於理由中敘明「與藉端或藉勢勒索財物，尚屬有間」（見原判決第二七頁第三十行），而謂「應論以要求賄賂之罪名」（見原判決第二八頁第五至七行）。惟貪污治罪條例第五條第一項第三款「對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者」，其行為態樣之「要求、期約或收受」，須相對人有自由選擇之餘地，倘對方無給付不法報酬之意，而係由於公務員藉勢或藉端勒索，使被勒索人心生恐怖，即應視其交付財物或其他不正利益與否，分別成立藉勢或藉端勒索財物或不正利益之既遂或未遂之犯罪，與要求賄賂之罪質自屬有別。原判決就上開部分，其事實欄係記載「（甲○○）主動向『豐發營造公司』負責人林靖明表示『黎元市場大樓外牆整修工程』須辦理追加工程，惟所有追加工程所需材料及工錢均由『豐發營造公司』自行吸收，追加工程款項全由甲○○取得，林靖明未應允，向其表示有困難，甲○○竟恫嚇稱：若不花點錢交個朋友，以後會花得更多等語，而威脅林靖明須承攬追加工程，並透過工程監造單位許偉鈞建築師事務所之員工傅昭智（不知情）向林靖明轉達儘快交付財物，且要求林員配合辦理並施作前述外牆整修工程之追加工程，追加工程款項一百餘萬元須全數給予甲○○，林靖明原本不從，惟甲○○竟表示要積壓第一期估驗計價款項之公文，致林靖明迫於無奈表面上表示配合辦理追加工程，但需俟追加款核撥後始能交付財物」（見原判決第三頁第五至十七行），理由中並說明「……所有追加工程所需之材料及工錢須由『豐發營造公司』自行吸收，追加工程款項則由甲○○取得，林靖明表示有困難時，被告甲○○竟以：『若不花點錢交個朋友，以後會花得更多』云云，出言威脅……另參之甲○○⑴、於九十三年三月九日十時十一分許，以電話向林靖明恫稱：『現在是什麼情形，如果你不懂我的意思，我會把你擋住，你還想趕』等語，⑵、於九十三年三月十五日十時二十九分許，以電話向林靖明恫稱：『林靖明：請款的部分呢？甲○○：你那邊看要怎麼做，請款的部分（指第二期工程估驗計價）我會把你擋住，現場現在是怎樣，那天叫你跟我聯絡，你也沒聯絡，現在是什麼情形』等語，及⑶、甲○○（代號Ａ）旋於九十三年三月十六日十四時二分許，致電市管處三科員工朱秀貞（代號Ｂ），以聯絡不到林靖明為藉口，指示在市管處第三科負責收文工作之朱秀貞將豐發營造公司業經批准付款之公文抽回……。被告甲○○利用其擔任督工之職務上機會，確有意阻撓豐發營造公司領取應得之工程款項，昭然若揭」（見原判決第十九頁第五行至次頁第三十行）。依此事實記載及理由論述，甲○○究係憑藉其經辦台北市政府所轄公有市場營繕整修工程督工、監工及經手廠商工程計價請款之權勢或豐發營造公司承攬「黎元市場大樓外牆整修工程」須辦理追加工程之藉口，恫嚇林靖明須配合施作該追加工程並勒索財物，或僅單純就職務上之行為要求賄賂或不正利益，即有研求餘地。原審未就林靖明受此恫嚇時之心理狀態詳加調查審認，並在判決理由中為必要之說明論述，遽以「被告（甲○○）以擋住請款為手段，脅迫被告（應係被害人之誤載），請款或許會有耽擱，但不可能領不到，是否足生畏怖，亦有疑義」，即認「與藉端或藉勢勒索財物，尚屬有間」，而謂僅成立對於職務之行為要求賄賂罪，非唯與上開事實認定及理由論斷相互矛盾，亦有調查未盡及判決適用法則不當之違誤。㈢、當事人、代理人、辯護人或輔佐人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與本案之待證事實無重要關係者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第二款規定，事實審法院固可裁定駁回，毋庸為無益之調查；惟該項證據若於證明事實確有重要關係，復無同法條第二項所規定不必要之情形，自應依法予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。甲○○在原審舉市管處分層負責明細表主張其係擔任市場營繕整修工程之督工，僅負責瞭解施工現場情況，而監工則為建築師之業務，且對於審核廠商工程計價請款僅係收件人員，並無審查或審核之職務與權限，聲請向市管處函查其就公有市場營繕整修工程有無擔任監工及經手廠商工程計價請款之職責（見原審卷第一八八頁），暨向法務部調查局調取其指紋鑑定資料，以證明其有無在車內收受現鈔五十萬元紙包之事實，並傳喚進入車內十餘分鐘後取出手提袋之調查員，以究明發現五十萬元紙包之經過情節，何以須費時十餘分鐘（見原審卷第二五六至二五七頁）。惟原審僅於判決內敘明無傳喚參加逮捕行動之調查員以為調查之理由（見原判決第二五頁第十二至十八行），就其餘請求調查之證據，則恝置不論，既未認無調查必要而裁定駁回，亦未於判決內說明究如何無須為此部分調查之理由，自有調查未盡及判決不載理由之違法。㈣、貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。所謂「回扣」，凡與對方期約將應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有者，均屬之，且包括假借「佣金」等各種名義之變相給付在內。是經辦公用工程之公務員，茍向承攬施作該工程之廠商，要求按工程價款提取一定比率或扣取其中部分款項，為其所得之不法財物，無論假借何種名義，均應構成收取回扣罪，至該施作工程之廠商究係原先得標之承攬人或經再轉包之次承攬人，則非所問。原判決以市管處發包「黎元大樓整修工程」係由凱威營造公司所承攬，而廣前有限公司（下稱廣前公司）則向凱威營造公司承包前開工程之屋頂複合式彈性防水工程部分，廣前公司負責人林宗榮同意以單價中間價差計算，給付被告乙○○作為介紹承攬上開工程之佣金，因乙○○要林宗榮將佣金給付甲○○，自係將債權讓與甲○○；而市管處與廣前公司間，並無任何契約關係存在，市管處僅對凱威營造公司有給付（工程款）義務，與廣前公司間既無任何契約關係存在，自乏對價應給付之關係，無從要求提取一定比率工程款做為回扣云云，據以論斷「甲○○以受讓債權人之地位向林宗榮要求給付，乃私人間債之關係，自無要求回扣可言」，而認定被告等均不構成此部分犯罪（甲○○部分因公訴意旨認與有罪之要求賄賂部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知，被告丙○○、乙○○部分則諭知無罪）。惟甲○○係市管處承辦「黎元大樓整修工程」之督工、監工及廠商工程計價請款之第三科技士，為經辦公用工程之公務員，其經由乙○○以「佣金」名義向林宗榮索取之三十萬元，係依廣前公司再承攬之中間差價，即以合約單價每平方米五百八十元扣除每平方米四百元成本含利潤後，再乘以施作面積一千七百五十八平方米之計算而得（見原判決第三八頁第九至十二行），自屬基於合約單價與成本利潤之一定比率。且該三十萬元係約定自廣前公司再承攬前揭工程之價款中提取，雖廣前公司非向市管處承攬上開工程，然就定作人之市管處而言，廣前公司乃凱威營造公司之使用人，其因再承攬所生之權利義務事項，為其與凱威營造公司之內部關係，究不能因其非直接向市管處承攬前開工程，即逕將之切割為所施作之工程非屬鄭豐名經辦之公用工程，及該三十萬元非自工程價款中提取。則能否僅因廣前公司與市管處無契約關係，即謂該假借為「佣金」名義之三十萬元非屬鄭豐名向林宗榮要求之回扣？實不無研酌餘地。原審未進一步詳加究明，細心剖析，即遽謂該三十萬元係受讓自乙○○之「佣金」，非唯速斷，並有理由不備之違誤。又甲○○向廣前公司林宗榮索取三十萬元部分，是否構成經辦工程收取回扣罪，與乙○○、丙○○有無共同犯罪之判斷自屬攸關，原審未予詳細勾稽，即逕諭知乙○○、丙○○無罪，亦嫌速斷。檢察官及甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。原判決認甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，同應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十 日
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