最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二五九七號上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 丁○○
2（另案在台灣台南監獄執行中）甲○○
弄0號6樓之2乙○○丙○○上列上訴人因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年一月二十二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈦字第三五五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度少連偵字第七二、七三號，九十一年度偵字第七一三一、八二二五、一二三一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○分別有原判決事實欄記載之傷害或殺人犯行，因而撤銷第一審關於丁○○、甲○○部分及乙○○、丙○○殺人部分之科刑判決，改判均論丁○○、甲○○、乙○○以成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體罪，丁○○處有期徒刑貳年陸月，減為有期徒刑壹年叁月；乙○○，處有期徒刑貳年貳月，減為有期徒刑壹年壹月；甲○○處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。及論丙○○以共同殺人罪，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年。固非無見。
惟查：㈠、刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」又刑法上之共同正犯，係以實行犯罪行為人相互間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為其要件。原判決事實欄記載：丁○○、乙○○於民國九十一年六月二十九日攔獲被害人吳○將後，共同基於傷害之犯意聯絡，分別持安全帽或徒手予以毆打，迨其他車隊成員抵達後，甲○○、黃○桂（綽號「碗粿」，業經原審更二審依殺人罪判處有期徒刑十二年，褫奪公權十年確定）、「瘋瘋」（即少年連○○＜000年00月0日生，名字詳卷，另案經依殺人罪判處有期徒刑五年確定＞）及不詳姓名之人士多人見狀，亦基於共同傷害之犯意聯絡，相繼加入圍毆吳○將，打了一陣，有暫停之意，嗣吳○聰（業經原審更二審依殺人罪，判處有期徒刑十四年，褫奪公權十年確定）又喊「給他死」，黃○桂及「瘋瘋」、不詳姓名年籍綽號「菜脯（起訴書漏列此人）」等三人乃另萌與吳○聰共同殺人之犯意聯絡，由黃○桂及「瘋瘋」、「菜脯」分持機車上預藏之銳利刀械，砍殺毫無反抗能力之吳○將，吳○將倒地後，丙○○亦基於殺人之犯意加入，並以其原即持有之具殺傷力之改造手槍（丙○○持有槍枝部分業經原審上訴審判刑確定），往吳○將臀部與大腿間射擊一發，未中，眾人見狀，乃立即四散分別逃逸等情。準此，丙○○對於吳○聰、黃○桂、「瘋瘋」、「菜脯」之共同持刀砍殺吳○將，似原無與其等間具犯意聯絡及行為分擔關係，而係於吳○將遭吳咏聰等人聯手砍殺倒地後，始持槍朝吳○將射擊一發；亦即吳咏聰等人砍殺吳○將，見其傷重倒地，即收手未再有續行砍殺之行為，其後丙○○始持槍射擊吳○將。則丙○○持槍射擊時，吳咏聰等人砍殺吳○將之行為已然完成，倘若丙○○之前與吳○聰等人彼此間原無殺人之犯意聯絡或行為分擔關係，其如何得與吳咏聰等人論以殺人之共同正犯？即非無詳加研求之餘地。原判決雖於理由說明：黃○桂等人中途變異原傷害之犯意為殺人犯意，而動手揮刀殺被害人後，丙○○繼而加入開槍射擊行為，相互間顯有不言可喻的默示之合致，其有殺人之犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同殺人犯行等語（見原判決第一九頁），然其對於丙○○之殺人犯意，究係起於吳○聰喊「給他死」，而與黃○桂、「瘋瘋」、「菜脯」等人均變更為殺人犯意之時；抑在吳○將遭吳咏聰、黃○桂等人持刀砍殺傷重倒地之後始行萌生？其事實欄之記載與理由說明不相一致，遽論丙○○與吳○聰等人間為殺人犯行之共同正犯，尚欠允洽。㈡、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，應共同負責。且其意思之聯絡，為於事前有所謀議，或僅於行為時有共同犯意之聯絡；其表示之方法，為明示通謀或相互間默示之合致，均無不可。卷查少年連○○於偵查中供稱：「我係自行騎車至現場，我與乙○○等人約好在外閒逛，後來丁○○打電話予乙○○，談論之內容我不清楚，只知大家均往同一方向騎，抵達現場後，便看見吳○聰，不久又看見被害人騎機車，大夥便追過去，我不知何人先追到被害人，但很多人均上前毆打死者，我看見『碗粿』持刀砍死者，其他持刀者我不認識。」（見第七二號偵查卷第二六頁）；丁○○於警詢供稱：當時車隊中，機車有二十幾部，成員約三十人左右，據伊目睹現場所知，連○○、黃○桂有持刀砍殺死者，丙○○持改造手槍射殺死者，吳○聰、「龍生」、乙○○均徒手毆打、腳踢死者，伊則以安全帽毆打死者等語，於偵查中供稱：「車隊中我認識阿信、黑輪（乙○○之綽號）、小白（丙○○之綽號）……對方看見我們便跑了，我們停車後，我與黑輪跑步追對方之機車未追上，後來回到停車（處）附近，便發見死者已遭人毆打及砍殺，……原本砍殺一陣，大家有停手之意，吳○聰又踢死者幾下並大罵，我未聽見他罵什麼，但大家又開始毆打及砍殺死者。」等語（見警卷Ａ第七頁，第七三號偵查卷第
一八、一九頁）；乙○○於第二次警詢時供稱：「（問：你們車隊到達與丁○○會合後作何事？共有幾人到場？騎乘幾部機車？）我們車隊約有二十部機車，約二十人與丁○○會合，會合後吳咏聰走出隆美布料公司（＜台南縣永康市○○○路○號）過去找丁○○，問丁○○說對方四人（指死者及潘顯耀等四人）拿東西躲在案發地（即中華西路、新仁路口東北面樹底下），後吳○聰叫丁○○帶人過去修理對方，丁○○便跳上我所騎乘之ＮＺＷ－九二五號重機車，叫我陪他過去，結果我們二人過去時，對方有四人，丁○○便拿起我車上安全帽，跳下問對方是否要打架，對方三人先離開，我與丁○○便追騎乘機車之人追不上，因此丁○○便轉追走路之人，追至中華西路與新孝路口時，丁○○以安全帽毆打該人（指死者吳○將），我則以拳頭毆打，後來我們車隊亦趕到，見瘋瘋、碗粿及一名我不認識之人持武士刀、西瓜刀砍殺死者吳○將，……後吳○聰下車以腳踢死者，及叫打給他（指死者）死後，拿武士刀之瘋瘋、碗粿及持西瓜刀之我不認識之人，聽見吳○聰說打給他死，便又持刀砍殺，後我又叫大家快離開時，綽號小白（指丙○○）便持手槍朝死者屁股開乙槍後，大家便散去。」等語（見警卷Ａ第一一頁），並於偵查中供稱：「當時約有十五台機車，人數約有二十幾人，我及丁○○先毆打死者，吳○聰再以腳踢死者，另有瘋瘋、碗粿及不知名者持刀砍死者，其餘之人均圍觀，未動手。當時我想二方已衝突，我怕對方打我，故我先打死者。」等語（見第七二號偵查卷第一六頁），於原審復供稱：「……在案發現場時，拿刀的人我有阻擋，吳○聰又講說打給他死，所以又動手。」等語（見更㈠審卷第二三六頁）；甲○○於警詢亦供稱：案發前乙○○率領機車隊二、三十人，伊與丁○○、曾春松搭乘甘和平駕駛之小客車，至中華西路、新孝路口，伊與「小白」（丙○○）下車，共同參與毆打吳○將，「小白」並開槍射殺吳○將，伊當時有看見丁○○、乙○○共同毆打死者等語（見警卷Ｃ第二頁）；及證人陳一誠於偵查中證稱：「我們到一棟建築物前，看見有一個人上了自小客車，不久便聽到有人喊叫『在那裡』，後來大夥便衝到路口，我係騎車者，我未下車，但我看見碗粿持我的小武士刀下車。我們抵達時，就有人在毆打被害人了，我有看見碗粿、瘋瘋持刀砍被害人，當時場面很混亂，最後小白還拿槍出來打了被害人一槍。」等語（見第八二二五號偵查卷第一九頁）。上述之人所供如果不虛，本件似係丁○○、乙○○攔獲吳○將並予毆打後，隨後趕到之甲○○、丙○○、吳○聰等人，即加入圍毆、砍殺，致吳○將傷重倒地，迄丙○○持手槍朝死者開乙槍後，一夥人始結束離去。再觀被害人遭毆打、砍殺所受之傷勢甚重，足徵當時在場之人下手極其凶狠殘忍，被告等雖分別係持安全帽或以徒手、拳腳毆打被害人，但其等既均在場參與部分行為之實行，又係集中對一人行兇，衡情各共犯間對於其他人下手毆打、砍殺之情形，應屬一目了然，對於被害人有無被毆打或砍殺致死之可能，能否諉為不知或無所預見，或並不具致被害人於死地之意思，即俱非無疑。原審未遑斟酌上揭事證，細心勾稽，詳查慎斷，遽認丁○○、乙○○、甲○○均無殺人之犯意，且其等之圍毆傷害行為與吳○將之死亡結果無相當因果關係，毋庸對吳○將死亡之結果負責等情（見原判決第一六頁），自難謂無調查職責未盡之違誤。㈢、刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，其直接故意，係指犯人對於構成犯罪之事實明知並有意使其發生，至於間接故意，則指犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人之本意而言。原判決事實欄稱：「丙○○亦基於殺人之犯意加入並持上開具殺傷力之改造手槍往吳○將臀部與大腿間射擊一發，未中，眾人見狀乃立即四散分別逃逸」等情，似認丙○○係基於殺人之直接故意，持槍朝吳○將射擊一發。但其於理由之論斷卻謂：丙○○持槍朝吳○將臀部與大腿間射擊「觀諸被害人當時已被砍倒地，而其槍法並非準確，若稍有偏差，將致被害人於死」等語（見原判決第一九頁），似以丙○○槍法並非準確，有因偏差而擊中被害人致其死亡結果之預見情形，為其論定丙○○具殺人犯意之依據。難謂已針對丙○○如何具殺人之直接故意，為明確之論斷，此與其事實所認定丙○○具殺人之直接故意，不盡相符，自嫌理由矛盾。㈣、吳○將之屍體經法醫師解剖鑑定結果，對其死亡原因之判定，係謂吳○將「因與人鬥毆，遭人使用銳器砍殺，造成胸、腹部器官嚴重受損，併發兩側肺葉大葉性肺炎死亡」，其直接死因為「胸腹背部銳器傷」併發「兩側肺葉大葉性肺炎」死亡，死亡機轉為「呼吸衰竭」等情，有法務部法醫研究所九十一年九月三日（91）法醫所醫鑑字第○○○○號鑑定書在卷可稽（見相驗卷第三一頁），吳○將之死因似為銳器砍殺之刀傷所造成。原判決理由引用上開鑑定意見書，竟載為「經法醫師解剖判定，被害人吳○將因被人圍毆，並遭銳器砍殺，造成胸、腹部器官嚴重受損，併發兩側肺葉大葉性肺炎，因呼吸衰竭而死亡」等語（見原判決第七頁），並據以敍明「足認被害人吳○將係因本件聚眾『圍毆』及『遭砍殺』事件而受傷死亡」等情，核與該卷內證據資料未盡一致，亦與前述其認本件圍毆傷害行為與吳○將死亡結果無因果關係之論斷有所齟齬，併有可議。㈤、九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項，已改採從舊從輕主義，兼採有利行為人之立場，以契合罪刑法定主義之精神，並貫徹法律禁止溯及既往之原則。又成年人與未滿十八歲之人共同實施犯罪者，少年事件處理法第八十五條第一項設有依其所犯之罪加重其刑至二分之一之規定；而九十二年五月二十八日公布（0月00日生效）之兒童及少年福利法第七十條第一項前段就成年人與少年共同實施犯罪者，亦定有加重其刑至二分之一之明文。本件依原判決所認定之犯罪事實，被告丁○○、乙○○、甲○○均係成年人，與行為時為未滿十八歲之少年連○○於九十一年六月二十九日共同犯本件之罪，則其等行為後關於加重其刑應適用之法律，業因兒童及少年福利法之公布施行而有不同，乃屬刑罰之法律有所變更，自有刑法第二條第一項規定之適用，按諸該條項改採從舊從輕主義，少年事件處理法第八十五條第一項並非較兒童及少年福利法第七十條第一項前段為不利於該被告等，自應適用前者之規定，始符法則。原判決比較新舊法之結果，竟以兒童及少年福利法第七十條第一項前段，較之少年事件處理法前開規定，並無更不利於該被告等之情形，應優先適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重其刑，因認第一審適用少年事件處理法第八十五條第一項為有不合等情，資為其撤銷第一審判決之論據之一，亦有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 劉 介 民本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十 日
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