最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二五一八號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 高進棖律師
蔡文斌律師王建強律師上列上訴人等因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第三一八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第二０三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、檢察官上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人即被告甲○○公務員利用職務上機會詐取財物罪刑及就被告被訴涉犯公務員圖利罪部分，經諭知無罪之判決，就前者，經比較刑法之新舊規定及變更檢察官起訴法條後，改判依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重論處被告刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪刑；另就後者，改判諭知免訴。已就科刑判決部分詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，復以刑法已於民國九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，其中第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」貪污治罪條例第二條之公務員定義修正前（九十五年五月三十日修正，九十五年七月一日施行）規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。修正後改為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而刑法第十條第二項修正前原條文為：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；貪污治罪條例修正前原條文為：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」刑法有關公務員之定義與貪污治罪條例之規定於修正後，已趨一致，上開修法之目的在於減縮「公務員之範圍」，回歸專業上及功能性之判斷，即以所為之職務關係來觀察，非以組織體或單純公務員取得之身分關係來論斷。並進而就被告於案發（八十五年六月間）時係雲林縣斗南鎮鎮長，兼任斗南魚市場股份有限公司（下稱斗南魚市場公司）董事長，渠於八十六年三月間該公司改制為民營後，依修正後新法規定，固不具刑法及貪污治罪條例所稱之公務員身分，即於該公司改制為民營之前，如何亦不具備修正後上開刑法與貪污治罪條例所定之公務員身分，詳加論敘、說明（見原判決第二四至三０頁）。因認被告利用兼任斗南魚市場公司董事長有核准補助經費之職務機會，於八十五年六月間自斗南魚市場公司詐得旅遊補助之溢領款項，不構成犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，僅應成立刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。至被告被訴兼任斗南魚市場公司董事長期間，自八十四年度起，至九十年度止，分別違法編列自強活動旅費預算，以補助斗南鎮鎮民代表出國旅遊費用，另涉犯公務員圖利罪部分，亦因渠不具公務員身分，所為應係涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。此與被告前經台灣雲林地方法院於九十二年五月九日，以九十二年度六簡字第一八二號論以刑法第三百四十二條第一項背信罪刑（處有期徒刑二月，緩刑二年，九十二年六月十五日確定），二者係屬同一罪名，且其犯罪時間緊接，顯係基於概括犯意所為，應有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，而為該案確定判決效力所及，乃對被告上開被訴公務員圖利部分，改判諭知免訴。檢察官上訴意旨以鄉（鎮、市）公用及公營事業之經營、管理屬鄉（鎮、市）之自治事項，地方制度法第二十條定有明文，則被告擔任斗南鎮長，兼任斗南魚市場公司董事長，對屬該鎮自治事項之公有公用事業，自有辦理之法定職權，即仍應具有修正後刑法之公務員身分，因而指原判決有論理錯誤及理由不備之違法云云。查係就原判決已詳加說明事項，端憑自己見解，而為爭執，自不足以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。依上開說明，檢察官之上訴違背法律上程式，應予駁回。
二、甲○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決就被告擔任雲林縣斗南鎮鎮長，兼任斗南魚市場公司董事長，於八十五年六月間與東菱旅行社負責人黃英彬基於偽造文書之犯意聯絡，明知為不實事項，指示黃英彬於八十五年六月七日開立甲○○新台幣（下同）十萬元、其餘任職斗南鎮鎮民代表之李永章（案發後已死亡）、葉傳盛、楊明哲、林永來、黃照順、沈德山、陳青龍等七名代表各七萬元之「旅行業代收轉付收據」各一紙（計八紙，總金額五十九萬元），再由被告交予斗南魚市場公司會計人員辦理核銷，使之陷於錯誤，以為受補助之八人實際有五十九萬元之開銷，得請求補助五十六萬元（其中被告部分僅核准七萬元），遂支付予被告，足生損害於斗南魚市場公司款項支用及核銷之正確性，被告因而自斗南魚市場公司詐得溢領之二十八萬元等情，認第一審判決論處被告公務員利用職務上機會詐取財物罪刑，為有未合，乃撤銷第一審該部分科刑之判決，經變更檢察官起訴法條後，改判依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重論以被告刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪刑，此與被告牽連涉犯之同法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款所定不得上訴第三審之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，被告竟復提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴為不合法，應予駁回。另被告被訴於兼任斗南魚市場公司董事長期間，自八十四年度起，至九十年度止，分別違法編列自強活動旅費預算，以補助斗南鎮鎮民代表出國旅遊費用，另涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪部分，原判決亦以刑法及貪污治罪條例關於公務員之定義，嗣經修正後予以限縮其範圍，被告因之已不具公務員身分，所為係涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。此與渠前經台灣雲林地方法院於九十二年五月九日，以九十二年度六簡字第一八二號論以刑法第三百四十二條第一項背信罪刑，二者有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，為該案確定判決效力所及，乃將第一審就被告該被訴部分宣告無罪之判決撤銷，改判為免訴諭知。此核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所定不得上訴第三審之罪，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，被告竟復提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴亦不合法，同應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 五 月 七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 五 月 十四 日
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